昨天（7/20）下午讀取聯合新聞網關於「員警心軟沒開單 貪污官司纏三年 無罪確定 領回停職半薪」的報導（註1），內心頗有感觸（註2）。

前往司法院網站的「法學資料檢索系統」，查得，

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第730號刑事判決，摘錄部分內容（下稱高分院判決）如下：

「……六、本院查：……㈢按圖利罪之成立，在主觀上，行為人一方面須認識其所為之行為具體違反執行職務所應遵守之義務，另一方面須有不法得利之意圖，即意圖藉由違反職務行為謀得非法利益。而此圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，始克當之。

而有無此項犯意須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使其他私人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利其他私人之犯意（最高法院94年度台上字第6030號、98年度台上字第379號判決意旨參照）。」（註3）

（原審）臺中地方法院110年度訴字第515號所為無罪判決，摘錄部分內容如下（下稱地院判決）：

「……六、綜上所述，被告於處理己○○無駕駛執照騎乘機車之違規情形前後，均與己○○不認識，亦未藉開立舉發違反道路交通管理事件通知單之機會，向己○○要求給付任何利益，而承諾不對己○○開立舉發違反道路交通管理事件通知單，難認被告有何圖利己○○之動機及意圖，應僅係被告行政疏失、未遵守法律規範失當行為之結果，

本院審酌卷內相關證據，查無證據證明被告有何涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，公訴人所舉之證據，既無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開之說明，自應為被告無罪之諭知。」 （註4）

對於台中地方法院的無罪判決，及日後高等法院台中分院駁回檢察官上訴，維持地院的無罪判決，就結論來說，深值贊同，也相信是難得司法獨立的良好典範。

惟高分院判決中，所謂「須有不法得利之意圖」，原即是該條圖利罪全部構成要件所要完成的任務，與一般所謂「特殊主觀構成要件要素」的「意圖犯」容有差異，此由貪污治罪條例第6條第1款之「意圖得利」及其下的2、3、4、5款均無「意圖得利」之明文（註5），可以得到證明，既是如此，即要回歸一般所謂對「故意」的理解，亦即「行為人對於構成犯罪之事實」的認識及希望（明知），怎麼會沒有圖利犯意（故意）呢？

惟台中地院判決中，似乎混淆了「故意」、「動機」與「意圖」，故意是構成要件要素，是涉及犯罪的成立與否的問題，意圖是特殊目的的故意，如果法條沒有明文，即回歸為一般的故意，動機則是犯罪成立後斟酌刑度（刑法第57條量刑）的問題。

另似意有所指的所謂「對價關係」，恐怕也不能成為圖利罪所謂「不法利益」的客觀構成要件要素，因為另有收賄罪的涵蓋了「賄賂」及「其他不正利益」，如果承認了所謂「對價關係」是圖利罪的客觀構成要件要素，即形成所謂的法條競合，「圖利罪」是一般的補充規定，「收賄罪【其他不正利益】」則為特別的規定，按特別法優於普通法的適用法則，圖利罪就會成為無用武之地（俗稱糊【撈】起來滴水）。

檢察官就「故意」與「動機」部分的詮釋，個人贊同，惟並不認為應該提起公訴，乃至於日後不服地院無罪判決的提起上訴，理由如下：

第一、首先，刑法第131條的圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪基本上沒有不同，只是特別法的貪污治罪條例優先適用而已。

第二、刑法第131條於民國90年修改，原為「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」新法基於明確及限縮構成要件的範圍，於主觀構成要件部分修為「明知違背法令【即排除間接故意】」，於客觀構成要件部分修為「因而獲得利益【即結果犯】」及「自己或其他私人之不法利益」。（註6）

第二、貪污治罪條例第6條第1項第4、5款的圖利罪，於民國90年修法時即將圖利罪的所謂違背法令明文為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，即限縮為直接對外發生效力的部分及間接對外發生效力的職權命令，於98年再修法也強調「限縮適用範圍」（註7）。

第三、其次，按行政程序法第159條規定的所謂：

「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

行政規則包括下列各款之規定︰

一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。

二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」

其第二項第2款的「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」，原系規範內部的準則，因此必須要透過所謂的「平等原則」才能對外發生效力，而所謂平等原則，即行政程序法第6條所謂的「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」反面解釋，得知，有正當理由即得為差別待遇，甚至基於實質平等原則的「相同事件相同處理；不同事件不同處理。【等者等之；不等者不等之。】」合宜裁量不僅是公務人員的權利更是其義務。

第四、台中地院判決中說「……五、訊據被告堅辭否認有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，辯稱：

伊在填寫舉發單的過程中，己○○一直表示他的年紀大、沒有工作，經濟狀況不佳，騎乘的車輛是鄰居借他的，因為車輛沒有懸掛車牌，伊也有懷疑是否為贓車，就跟他返回住處找鄰居求證，經鄰居表示車輛是前媳婦所有，確認不是贓車，己○○當時給伊的感覺和伊到他家確認以後，己○○確實就是老、殘、窮，伊看到己○○已經因為沒有錢，在撿人家田裡遺棄的農作物，

若開單會對他的家計有影響，當下基於同理心，也以為自己有裁量權，所以才沒有將舉發單交給他等語。」

該名員警說「也以為自己有裁量權」，就爭議的「道路交通管理處罰條例」所訂補充母法的違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則，是對外間接發生效力的職權命令，如同行政程序法第159條第2項第2款的職權命令，既然是間接，即必須透過行政內部慣行的自我拘束，平第原則該等要素的補充、轉換，始能對外發生效力。

就此角度來說（註8），關於裁量權部分，員警由於地位相對卑微也沒有自信（註9），因此說「當下基於同理心，也以為自己有裁量權」，其實按歷年來的修正意旨，是一再的強調限縮圖利罪所謂「法令」的範圍，會否「眾人皆醉，他獨醒」，或許不無可能，如果是的話，那麼他即不是沒有裁量權，因此客觀的構成要件自始就不該當，也沒有相關是否成立圖利罪討論的必要，想起中世紀奧坎的剃刀法則（註10）。

最後，對於該員警的心存善念致受到程度不淺的傷害（註11），深表同情，而警察機關內部的督察單位，鐵面無私的移送法辦，及檢察官積極捍衛的依法起訴、不服上訴，於表面上似乎均四平八穩，然而與立法精神及人民感情似乎也都產生了深深的裂痕，是傳統科層體制的束縛，即習慣服從、仰聽上級命令致無法與地氣相接連，乃至於使每一個公務員的生命均逐漸枯萎，與當下福利國家，所訴求熱情政府的本質恰好相反，甚為可惜，也引用馬克斯.韋伯的說法「那些飄泊的靈魂，依然殷殷的期盼，期盼下一個新彌賽亞的降臨。」

註1：員警心軟……停職半薪

https://udn.com/news/story/7321/6459873

註2：夢醒時分

https://youtu.be/nku5zFMZAdU

註3：臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第730號刑事判決

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/Default_AD.aspx

註4：臺灣臺中地方法院110年度訴字第513號刑事判決

https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCDM%2c110%2c%e8%a8%b4%2c513%2c20220112%2c1

註5：貪污治罪條例第6條：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」

註6：刑法第131條90年修正理由

https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001424&LawNo=131

註7：貪污治罪條例第6條修法紀錄

https://mojlaw.moj.gov.tw/LawContentReason.aspx?LSID=FL001430&LawNo=6

註9：金包銀

https://youtu.be/X8DJhWFhzrk

註10：奧坎剃刀

https://zh.m.wikipedia.org/zh-tw/%E5%A5%A5%E5%8D%A1%E5%A7%86%E5%89%83%E5%88%80

註11：幾年後的無罪判決可喜可賀嗎？相信如刑法學者王皇玉所形容，程序的折騰就已經是處罰，員警本俸可能沒多少，其間的驚恐無助及人事處分的損失，還有律師費用的支出……等等，寒天飲冰水啊！

還好該員警身心相對健全、強大，也沒有躁鬱症，否則難能保證不會對內處於自我毀滅的邊緣，對外恐或有試圖玉石俱焚的危險，也說不定，由於只怪一時善念的昇起，沒有狠下心來開出一張罰單，一張讓足以讓貧困人家幾近窒息的交通罰單，新台幣6000元，卻涉嫌五年以上的重罪，所謂的「善念」至此恐或不再。