保護婚姻平權卻又容許立專法的釋憲文
◎沈政男

大法官宣告「民法未保護同性婚姻乃屬違憲」的理由之一是，「同性婚姻不會改變既有異性婚姻所建構之社會秩序」，但那是國外狀況，別忘了台灣還有別人沒有的通姦罪。該釋憲文出來後的一個立即影響便是，刑法通姦罪必須修改或廢止，因為現行通姦罪實務上的成立要件必須有性器官的結合，而這樣的慣例不適用於同性婚姻。如果通姦罪因而修改或廢止，不管通姦情事因此變多變少，影響是好是壞，當然會「改變既有異性婚姻所建構之社會秩序」。

該釋憲文另一個不周延之處是，把世界各國婚姻平權運動幾乎都會經歷的中繼站「同性伴侶制」，在台灣都還沒討論之前，就用「婚姻自由的平等保護」的「婚姻」二字直接卡死。婚姻平權既是進步思潮，為何歐美各國先做「同性伴侶制」？因為那是一種準婚姻，對傳統婚姻挑戰較小，等到社會接納度夠高以後，再過渡到同性婚姻。台灣如今不走這條迂迴的路，好像比較進步，問題是反彈聲音不只不會就此消失，還可能蓄積更大對抗能量。

該釋憲文一面說要給同性婚姻平等保護，卻一面又說，「可修民法、訂民法專章、立特別法或其他方式」來達成目的，等於宣告同性婚姻專法的合憲地位，再加上只給予兩年的修法與立法期限，對較不麻煩的立專法一途比較有利，形同鼓勵立專法，而這絕非婚姻平權團體所樂見。

同性婚姻爭議已久，也早有人申請釋憲，何以大法官此時做成解釋？顯然受到了兩年前美國同婚釋憲案的鼓舞。事實上台灣的例子比較類似南非。南非也沒有經過「同性伴侶制」，就在2006年由最高法院宣告「未保護同性婚姻乃屬違憲」，而且要求必須趕緊修正，於是只好弄出了〈民事結合法〉。以台灣目前局面來說，很可能未來會訂出類似法律。

南非的〈民事結合法〉是說，同性可結婚或成為伴侶，而如果結婚，其法律效果與行之有年的〈婚姻法〉完全一樣—只有一點必須除外，也就是〈婚姻法〉所稱的夫、妻稱謂，不適用於同性婚姻，亦即同性婚姻產生的是兩個配偶，不是夫與妻。如此一來，傳統的夫妻稱謂被保留下來，而同性婚姻的兩人彼此以配偶相稱。試問，婚姻平權團體能接受這樣的專法嗎？由此可見，大法官支持同性婚姻很勇敢也很進步，但該釋憲文實有倉促不周與為德不卒的問題。