地上權處分上不可分性：

民838條Ⅲ地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，修正前並未規定處分上不可分性，如何處理？98台上294─類推民法425條之1

98台上294─房屋所有權人原有合法之地上權，

而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。

且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，然為顧全其經濟作用，此際應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，認建築物於得使用期間有租賃關係。

主張民法第425條之1時，應注意有無承受前手的瑕疵    撰寫/黃建霖律師

    大家在看法拍屋的公告的時候，常常會看到單獨拍賣建物或土地的案例，而如果我們去拍土地，到時後一定會與土地上的建物事實上處分權人有紛爭，而以下，就是建物的事實上處分權人主張租賃權的存在，作為抗衡拍定人主張民法第767條所有物返還請求權的案例。

台中高分院101年度上易字第25號判決整理

    按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地讓與人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，為民法第 425條之1第1項前段所規定。

    其適用以土地及其上之房屋同屬一人所有，嗣因土地及房屋同時或先後讓與相異之人，致土地與房屋異其所有人為要件。如土地及其上之房屋，原非同屬一人所有，在土地讓與他人後，房屋所有人依法不得主張其利用土地之法律關係，對於土地受讓人繼續存在時，該房屋即屬無占用土地之合法權源。

    嗣後原土地所有人雖再取得該土地上房屋之所有權或事實上處分權，亦應承繼房屋原所有權人對於土地受讓人欠缺基地占有本權之瑕疵，而無民法第425條之1規定推定有租賃關係之適用。

                                                   ＊＊類似問題＊＊

一.甲將土地設定地上權與乙後，乙得否將該地上權轉讓與第三人？或將其地上權設定抵押權？

依民法第838條規定，地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。前項約定，非經登記，不得對抗第三人。地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

二.甲向乙借貸一百萬元，為擔保其債務之清償，將其土地，設定抵押權與乙。其後甲又將該土地出租與丙，由丙種植蓮霧樹。請問：

1. 抵押權之效力是否及於該果園之果實？

依民法第811條規定，動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。因此果園之果實應有抵押權之效力所及。

2. 如因甲債務不履行，乙扣押該果園後，丙是否能繼續採收該果園之蓮霧？

丙是合法承租使用土地的，就如同租屋之情況一樣，土地雖已被查拍，但基於買賣不破租賃之原則，丙自然能夠繼續使用土地的。