一、民法836Ⅰ

『地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該催告之事實通知抵押權人。』即為68台上777號判例明文化。

（一）68台上777：

建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第四百四十條第一項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序。

（二）抵押權人接獲通知後，為避免地上權被終止，得以利害關係人代為清償，於清償後依民法312條之規定，於清償之限度內，承受債權人之權利，若土地所有人未通知抵押權人，抵押權人所受損害，應負擔賠償之責（民836立法說明參照）。

二、先次序抵押權消滅原因對法定地上權成否之影響

（一）、案例事實

Ａ所有土地上建有Ｂ所有建物，Ａ之債權人Ｃ於Ａ所有之土地上設定第一次序抵押權後，Ａ取得Ｂ所有建物之所有權；Ａ復提供同土地提供Ｄ設定第二次序抵押權，以擔保Ｅ對Ｄ之債務。

試問：若Ａ清償Ｃ的債務並塗銷第一次序抵押權後，因Ｅ無力清償債務，Ｄ實行抵押權，Ａ得否對拍定人Ｆ主張法定地上權？

（二）、解答

1、第一次序抵押權因受償而塗銷時，第二次序抵押權人實行抵押權時，是否符合民法876條之法定地上權之要件？

（1）肯定說

Ａ、基於次序升進原則，第二次抵押權人實行抵押權時，已經滿足地上權之要件，故有民法876條之適用。

Ｂ、民法876條之文義，係以拍賣時尚存在之抵押權為規範對象，並不包含拍賣前已消滅之先次序抵押權；因此是以因拍賣而將消滅之最先次序的抵押權設定時之狀況為基準。

（2）否定說

如依肯定說之見解，將有損後次序之原期待，蓋後次序抵押權設定時，其所掌握的是無法定地上權負擔的土地擔保。

（3）小結

否定說雖有一定程度的說服力，惟考量抵押權之特性，乃不移轉占有而使抵押人得繼續對抵押物進行使用收益，極度限縮法定地上權之成立，反而有礙實現抵押權之該特性，且即便成立法定地上權，對於交易安全並無危害，應認肯定說較為可採。

2、第一次抵押權因拍賣而消滅時：此時並不成立法定地上權，蓋採取拍賣方式實行抵押權時，原則上係採全部消滅主義（民873條之2），後次序抵押權亦會消滅，當然無民法876條之適用。

（三）體系整理

1、第一次序抵押權因拍賣而消滅：無民法876條之適用。

2、第一次序抵押權因清償而消滅：有民法876條之適用。