（原標題：淺談土地法第34條之1 ）

所謂「共有」按依我國現行民法規定共分為分別共有及公同共有兩種。分別共有之共有人得自由處分其應有部分，並得隨時請求分割。公同共有則是依法律規定或依契約，成一公同共有關係之數人，基於其公同共有關係而共有一物之法律關係，公同關係存續中，各公同共有人不得自由處分其應有部分，亦不得請求分割其公同共有物。 
    依照民法規定，共有（分別共有）土地（指全部）之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意（民法第819條第2項）。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意（民法第828條）。由於上開規定，過分偏重保護每一共有人土地共有權利，致使分別共有或公同共有土地之處分、變更及設定負擔遭遇極大之困擾與阻礙，諸如共有人人數眾多意見不易一致，無法達成協議，或是應有部分甚小之共有人，恒得牽制應有部分占多數之共有人，造成藉機需索「以小吃大」之現象，形成共有土地無法為最經濟合理與充份有效之改良利用，造成經濟上之浪費。 
    政府為排除上開民法有關規定之羈束，有效解決共有土地問題處理上之死角，在民國64年修正土地法時增設第34條之1（89年及90年又陸續修改其內容），作如下之特別規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處。不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」茲分項分析說明：

（一）共有土地多數同意之處分
本條第1項前段所稱「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權」，應就共有物之全部為之；所謂處分，指法律上及事實上之處分，但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割；而「共有人過半數及其應有部分合計過半數」，係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言；「應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算」，係指應有部分逾3分之2者，共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準，但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算。

（二）他共有人之通知或公告
共有人對於共有土地或建築改良物之處分、變更及設定負擔，雖依前項規定毋須共有人全體之同意，但物為全體共有，對他共有人之權益畢竟息息相關，故本條第2項前段規定：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人。」以期保障其權益，惟共有土地或建物處分行為之發生困難者，固常因共有人間之意見紛歧，莫衷一是，但部分共有人之行方不明住址不詳無法通知者亦多有之，為補救通知之窮，本項後段又規定：「其不能以書面通知者，應公告之」以資解決。本項所稱「書面通知」，其方式視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函均可；本項後段「其不能以書面通知者，應公告之。」所稱公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。而公告方式可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之；通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項；他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。上開通知或公告，應在依第1項為處分訂定契約行為之事前為之，其會同權利人申請權利變更登記時應於登記申請書備註欄記明「依土地法第34條之1第1項至第3項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任」，登記機關無須審查其通知或公告之文件；倘共有人未履行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於處分土地或建物之效力尚無影響。

（三）他共有人權益之保護
共有人對共有土地或建築改良物，依第1項所為處分之結果，未參與處分之他共有人之權益，並未因而消滅，其所應得之對價或補償自應如數給付，故本條第3項規定：「第1項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。」至於對價或補償之多寡由義務人於申請權利變更登記時於申請書備註欄切結「受領之對價或補償數額如有錯誤，由義務人自行負責」即可。

（四）共有土地之優先購買權
土地或建築改良物之共有持分，恒為紛爭之階，為逐漸使其消滅，簡化土地建物權利關係，本條第4項特別規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」以收儘量減少共有人人數，便利共有土地之管理使用與處分之效。此一優先承購權為法定優先承購權，他共有人對共有人出賣應有部分之優先承購權，均有同一優先權，至優先購買權人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買權人之應有部分比率定之。至於徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄；若本法條之優先購買權與土地法第104條或第107條之優先購買權競合時，應優先適用土地法第104條或第107條規定。

（五）公同共有之準用
以上4項，所謂之共有係指分別共有，為對公同共有亦可準用，以排除民法第828條第2項有關公同共有物之處分應得全體公同共有人同意之限制。本條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」所謂準用並非適用，乃就其性質無牴觸者始準用之。至於公同共有人依本條項準用第1項之規定處分全部公同共有物時（含共有物之應有部分為公同共有，該應有部分之處分），應經公同共有人過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數之同意，始得為之；且公同共有人得就全部公同共有物主張優先購買權，如有數人主張時，其優先購買權之範圍應按各主張優先購買權人之潛在應有部分比率計算之。公同共有土地之潛在應有部分，依法律規定或契約約定定之；法律未規定或契約未約定者，其比率視為不明，應推定為均等；如優先購買權人放棄其優先購買權者，於申請土地移轉登記時，應依土地登記規則第九十七條第一項規定辦理。

（六）共有土地分割處分之調處
共有土地之分割，依共有人協議之方法行之，其不能達成協議者雖可訴請法院分割，惟須耗費多時，故本條第6項特別規定：「依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處。不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」其目的在增訂藉由該管市、縣地政機關調處分割程序，不待訴請法院逕行調處，以資便民，並疏減訟累。
    以上之種種規定，無非是為能便利解決共有人間之土地糾紛，使土地能為最經濟合理與充分有效之利用，因在共有狀態下，往往妨礙共有土地之維持改良，亦阻滯共有土地之融通，其不僅直接影響個人利益，間接也影響國家經濟，故此法條之增設於私於公皆有裨益。（發表人：高雄市政府地政處三民地政事務所）

【延伸思考】

1.   所謂處分，指法律上及事實上之處分，範圍呢？

以下都是：交換（65年台內地字第669864號函）、在共有土地上自建房屋（70年台內地字第53873號函）、在共有土地上與他人合建房屋（71年台北市地政彙編）、將共有土地租賃或借與他人使用（56年台內地字第680619號函）、共有土地之合併（70年台內地字第35187號函）、出具同意書供他人建屋（67年台內地字第775063號函）、共有房屋之拆除（67年台內地字第783677號函）等。

＊不含抵押權設定（65年台內地字第669864號函）

2.對他共有人之通知或公告，有無期限？

請參閱（65年台內地字第669864號函）

3.未參與處分之他共有人若已死亡，如何處理呢？

請參閱（66年台內地字第739510號函）

4.如何申辦權利變更登記？

請參閱（64年台內地字第657006號函）

5.優先購買權有無受法律之限制 ？

請參閱（64年台內地字第660326號函）

6.優先購買權與區分所有建物之關係？若區分所有建物的基地與建物非同時出售呢？

請參閱（70年台內地字第46259號函）

7.共有人以其應有部分出具同意書供他人建屋，適用優先購買權？

請參閱（67年台內地字第802432號函）

8.優先購買權的行使，有先決條件嗎？

請參閱69年度台上字第2946號判決、69年度台上字第2953號判決等。

9.公同共有之準用，有哪些呢？

以下都是：繼承登記（70年台內地字第61929號函）、祭祀公業（67年台內地字第788827號函）、神明會（70年台內地字41147號函）等。

10.調處成立者，但尚未登記前有人反悔或死亡，如何處理呢？

請參閱（66年台內地字第746788號函）、85年度台上字第16號判決

11.共有土地分割與原分管契約的關係？

請參閱 85年度台上字第53號判決、86年度台上字第1656號判決

12.共有土地之分割，若共有人有未取得土地者，可否？

請參閱（73年台內地字第255080號函）、（76年台內地字第491433號函）

13.共有土地分割之判決，涉及金錢補償，其申辦分割登記情形為何？

請參閱（81年台內地字第8178260號函）；

＊    § 758、§ 759乃分別為給付判決、形成判決，均得單獨申辦登記（91年台內地字第0910014692號函）

14. 共有土地分割之判決，涉及公有土地（土地法 § 25）之關係？

請參閱（89年台內中地字第8905485號函）