美國知名的最高法院大法官奧利佛˙溫德爾˙霍姆斯在他的巨著「論普通法」曾經說道:「法律的生命不在於經驗，而在於邏輯。」用名句開頭，還不如用事例說明?各舉一判決為例，闡述概念法學的僵化問題:首先是台灣的地方法院做出的刑事判決，其認為竊賊到臥房內，還未開始翻箱倒櫃，就仍屬竊盜未遂。另外一個民事判決，則是大陸的中級人民法院早年的判決，認定契約中未載明「房屋應有大門」，所以概屬契約自由，即便房屋不附大門，也無任何違約情事。總歸而言，前者是採所謂的「形式客觀說」，認定竊盜行為此一法條內構成要件，尚未滿足之前，不屬於犯罪之著手；而後者或有誤解契約自由，而忘記契約的基本要件，房屋有門，方不致減少應有之效用與經濟價值，豈可含糊其辭?不過、二者的共通點，就是與現實脫節，侵入住宅也算竊盜未遂?沒有房門也算履約?由是可知，現實主義對概念法學的批評，與其所應當掌握的精神。

承上述，現實主義的出發點，是對於概念法學的批判。避免過於僵化或過時的法條概念，不合時宜地束縛現今的社會秩序。而更進一步地說，以往過於崇尚法典，將其神聖化的注釋學派，其不承認法條有其缺點，是一種掩耳盜鈴的論調。進而，法官在審理案件時，應有更多的自主空間，彌補立法者的疏漏與矛盾，相對地、給予訴訟當事人合理而完整的救濟，總之、就給予「法官造法」的空間，也合乎羅馬法諺「法官知法」的要求。看起來似乎言之成理?

但現實主義並非全無缺點，從經驗中統整出規則，並不代表不需要精確的法律概念，諸如:故意、過失、善良管理人等等，雖說與一般社會大眾的常用語彙有所所出入，但在處理案件的法律人員而言，則是避免雞同鴨講的最佳利器。此外、即便法官造法，為法律創造出迥異於原先的解釋方式，確實符合了「個案正義」；但法典原先有的「法明確性」與「法安定性」，是否因此破壞殆盡，讓之後的人民無法對其行為是否合法，有明確的預測?凡此種種、皆為現實主義必需克服的問題。

更重要的，現實主義者認為法官的審理案件，個人因素佔有很大的比例。法官個人的基本背景、宗教、文化、偏見等，再加上當事人的類似因素，會終局地影響到判決的結果，即便一切仍可對外宣稱合乎法律。乖乖!不就能在網開一面與殺雞儆猴，做出「貌似中立，實挾兩端」的詭異選擇?當然、所有的司法機關都不會承認，在合法的情況下法官的審理偏頗，但我們卻常看到當事人的態度，而使審判一面倒的情況。例如:被告態度不佳、當庭把玩手機、拔鬍子、翹二郎腿，甚至明顯勾串證言，本或有無罪的可能，也會因為法官的印象惡劣，而朝向「有罪推定」的方向審理；最末的有罪判決，即便法條羅列，但最大的惡跡則在於「蔑視法庭」!翻成閩南語就是白目，普通話就是不長眼。誰還敢說現實中，法官個人好惡不影響審判?聰明的立法者，就將它明定在法典中，做為量刑考量，台灣刑法五十七條規定:「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準： 一、犯罪之動機、目的。 二、犯罪時所受之刺激。 三、犯罪之手段。 四、犯罪行為人之生活狀況。 五、犯罪行為人之品行。 六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。 八、犯罪行為人違反義務之程度。 九、犯罪所生之危險或損害。 十、犯罪後之態度。」其中第十款的判定，實際上即為法庭上的出庭情況。若說於判決書內加上「竊勾者誅，竊國者侯」，所謂「權貴犯罪」因而加重其刑，並不能加以扭曲為「道德審判」；而該視為法官在合法的程序下，應該做的量刑參考；充其量頂多是法官賣弄國學，但與真正的枉法裁判，還是有一大段距離。另方面，我們也看到個人因素在法庭裡的影響之鉅!

話說回來，現實主義的法學並非純粹瞎子摸象，從做中學的拼湊式概念。他也衍生出很多的法學思潮:例如早年的現實主義者，就舉出「利益法學」的概念，來對抗當年方興未艾的「概念法學」，其認為「利益」的保護與互相調和，才是法律的目的與精神之所在。另方面，對於現實主義的批判，所謂的「社會學法學」，亦為可喜的發展，與其若現實主義，委由法官去將紙上的法律付諸實踐；社會學法學則認為不應為德不卒，應該直接使法律與社會更貼近與契合，從社會現實面出發，而非法院判決所投射出的「社會幻象」。這是本系列「社會學法學」所要探討的部份，容後詳述。

當然、本書羅列歐陸、北歐、美國的現實主義法學者。其中最重要的，首推美國知名的最高法院大法官奧利佛˙溫德爾˙霍姆斯。他又被稱為「偉大的異議者」，原因無它，每回其所參與的判決，卷末的不同意見書，都有他的大名；縱使贊成多數意見，他還是寫篇不同意見，以證明美國是多元民主的國度，其用心之深，令人敬佩。他的著作等身、學驗均豐，並且親身參加美國的南北戰爭，之後又橫跨入美國的二十世紀三零年代，長達九十四年的生命中，給現實主義的法學推上另個巔峰。與其說是合乎現實，不如說他更有遠見?在著名的「洛克納訴紐約州案」(Lochner v. New York)，一九零五年，美國聯邦最高法院受理麵包廠老闆控入紐約州政府，為了緩和勞資關係，因而制定的勞動法規。其內容為:每個麵包廠的工人一天工作不得超過十小時，每週不得超過六十小時，並對違反此依規定的麵包場老闆判與罰金。而麵包場老闆不服，認為其立法偏袒勞工，違反美國憲法第十四修正案，其中的自由條款(其實應該是常稱的正當法律程序條款，比較正確?)該案的核心在於，州有無限制麵包廠勞工工時的權力?是否應當採取「契約自由」的概念?最末多數意見認為，應該採取「契約自由」的概念，而紐約州的立法應屬無效。與此相反，霍姆斯等三位大法官則認為，多數意見濫用憲法十四條修正案，而紐約州的立法是保護工人健康，維護公眾利益與社會正義。數年之後，奧勒岡州的法院面臨相同問題，則採用霍姆斯的意見，而各州立法也都採取保障婦女及男子，每天十小時的工時規定。足見偉大的法學家，不僅能切合時事，更能高瞻遠矚地，做出劃時代領先的判決。

最末，本書最讓在下感觸深刻的，倒不是霍姆斯大法官的學術，而是他驚人的洞察力。他認為在避免公共制裁方面，「壞人」要比「好人」更加理智:申言之，區分法律與道德，壞人只重視法律的實際結果，而不重視實踐倫理規則；反之、好人則是從抽象的倫理規則，從法律內外來尋求其行為的理由。並推輸他著名的法律概念:「如果我們採取我們的朋友，亦即壞人的觀點，我們就會發現，他不企求任何公理與概念，而只問法院事實上會做何判決?我很同意他的觀點。預測法院將做出何種判決，而非自命不凡的道德，就是我所謂法律的涵義。」這種論調聽起來很熟悉? 子曰：「道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。」社會僅以是否違法受罰，來作為行為準則，則會落入無禮無恥的田地；反觀寶島雖號稱法治，但社會道德近幾年來淪喪，不也是種「司法會還我清白」的迷思?起訴不代表有罪、有罪不代表三審定讞，定讞後又要抗議司法不公，政治責任、良心道德拋諸腦後，如是的「宵小鼠輩」的法治觀念，對公平正義又如何的戕害?霍姆斯的論調，在法庭上堪稱法理精湛，但於民風澆薄，豺狼虎豹橫行的社會裡，想永保安康又談何容易?

基本資料:現實主義法學