有關教科書上網供學生下載的著作權問題

壹、  智慧局之問題

謹就著作權法(下稱本法)第47條教科書利用他人著作之合理使用問題請教：

一、   本案緣起於教育部研商將中小學電子教科書納入審定之可行性一案，所謂電子教科書大致分成二類，一僅為紙本教科書之數位版，二係納入紙本教科書內容並擴充其他數位內容，後者因非僅單純紙本之數位化，係擴充紙本內容，是否予以審定及其範圍等係屬教育部職權；至於前者，因數位版之教科書與紙本相同，因此仍係依據教育部發布之各級學校課程綱要編輯、審定，且在編製時如有利用他人著作之情形，有著作權法(下稱本法)第47條合理使用規定之適用，至於此等教科書所衍生後續適用本法之問題，例如：置於網路上供學生下載使用是否仍有本法合理使用之適用？

二、   針對上述所涉著作權問題：即本法第47條及第63條第3項僅就編製教科書者規定得「重製」、「改作」或「編輯」他人已公開發表之著作及後續「散布」此等教科書之行為得主張合理使用，並不包括網路上之「公開傳輸」，本局98年7月24電子郵件980724及100年6月15日智著字第10000056860號函皆明確排除「公開傳輸」可主張合理使用之空間(詳附件)，想請教：以公開傳輸之方式傳播依本法第47條規定所編製之教科書，於現行法下是否有本法第65條第2項合理使用之空間？又未來將此等情形明文納入合理使用，是否適宜？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

上述問題，分幾個層次討論：

一、   著作權法第47條之法定授權，是否及於上網供人下載？

（一）    著作權法第47條規定：「為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教科用書者，在合理範圍內，得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作（第1項）。」「前項規定，於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，準用之。但以由該教科用書編製者編製為限（第2項）。」「依法設立之各級學校或教育機構，為教育目的之必要，在合理範圍內，得公開播送他人已公開發表之著作（第3項）。」「前三項情形，利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關定之（第4項）。」由於著作權法第47條第1項之利用型態限於「重製、改作或編輯」，而第3項之利用型態限於「公開播送」，而不及於網路的「公開傳輸」。有鑒於著作權法的權能，係採法定方式，著作權法第22條至第29條定有明文，故將教科書置於網路上供學生下載，基本上不符著作權法第47條之教科書的法定授權的規定，貴局98年07月24日第980724號電子郵件及100年06月15日智著字第0000056860號函之見解，應無違誤。

（二）    至於此一問題，是否適於以修法解決？在本人與幸秋妙律師、嚴裕欽律師所主持之國際著作權法合理使用立法趨勢之研究」中曾謂：

「現行著作權法第47條有關教科書使用他人著作，僅限制其目的，即限於「為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，或教育行政機關編製教科用書者」，而非限制其利用主體。任何教科書業者，均得編製此一審定教科書，而對他人已公開發表之著作，予以「重製、改作或編輯」，而將此教科書「散布」（第63條第3項）。此散布係對有形物而言（參見著作權法第3條第1項第12款），解釋上不得公開傳輸。日本著作權法第33條，南韓著作權法第25條第1項規定，均不及於「公開傳輸」。中國大陸的信息網路傳播保護條例第八條規定，雖及於公開傳輸，但限於向註冊學生提供，而德國著作權法第46條雖亦及於公開傳輸，然而此公開傳輸之對象，亦限於亦限於供學校、非營利之教育或進修機構、職業訓練機構之教學使用，或供教會使用。

由於教科書之公開傳輸，如果不限定於學校、教育機構等，而對於被傳輸之對象有一定之限制，可能有違反公約之「三步測試原則」之可能。中國大陸之信息網路傳播保護條例，即限於向註冊學生提供。

由於目前教科書業者，在實際上不容易控制公開傳輸之對象，如果非透過47條第1項，而係透過著作權法第46條之公開傳輸，或第47條第三項擴大到同步公開傳輸，則較能達到控制特定公開傳輸對象之目的。故著作權法第47條第1項暫以不擴及於著作之公開傳輸為宜。」（註1）

由於我國教科書開放民營，與中國大陸教科書係國營不同，有關學生教科書上網問題，不宜於著作權法第47條解決，宜由著作權法第46條規定，以為解決。

二、   以公開傳輸之方式傳播依本法第47條規定所編製之教科書，於現行法下是否有本法第65條第2項合理使用之空間？

著作權法第65條第1項規定：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（第1項）。」第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」以公開傳輸之方式傳播依本法第47條規定所編製之教科書，於現行法下是否有本法第65條第2項合理使用之空間？

此一問題，應視公開傳輸者為印製教科書之業者，抑或學校教師而定。亦即係著作權法第47條之擴大，抑或著作權法第46條之擴大而定。如果公開傳輸者，係著作權法第47條之擴大，即由教科書業者進行公開傳輸，由於著作權法第47條係法定授權，必須對著作權人支付使用報酬，而著作權法第65條第2項係「其他合理使用」，無須對著作權人支付使用報酬，且著作權法第47條之教科書印製業者，多係販售營利，且對數量龐大。教科書業者依第47條為法定授權，應支付使用報酬，而依著作權法第65條第2項反而無須支付使用報酬，於法律解釋上並不合理，故由教科書業者為公開傳輸，應難通過著作權法第65條第2項4款規定之檢驗。

而著作權法第46條規定：「依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作（第1項）。」「第四十四條但書規定，於前項情形準用之（第2項）。」上述規定，依貴局98年7月22日智著字第09800060570號函及97年5月1日電子郵件，均不及於公開傳輸。至於是否有著作權法第65條第2項之「其他合理使用」規定適用空間？

查日本著作權法第35條規定：「於學校或其他教育機關（以營利為目的之設置者除外）擔任教育之人或授課之人，以供其授業過程使用為目的，於認為必要之限度內，得複製已公開發表之著作物。但依該著作物之種類、用途及複製的數目、態樣觀察，不當的損害著作權人之利益者，不在此限（第1項）。」「已公開發表之著作物，於前項教育機關授業過程，對直接接受該授業之人，提供或提示該著作物之原作品或複製物，或將該著作物依第38條規定上演、演奏、上映或口述利用者，得於該授業所為之場所以外之場所，對同時接受該授業之人為公眾送信（於自動公眾送信者，包含送信可能化）。但依該著作物之種類及用途及公眾送信之態樣，不當地有害於著作權人之利益者，不在此限（第2項）。」中國大陸信息網絡傳播權保護條例第6條規定：「通過信息網絡提供他人作品，屬於下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：…（三）爲學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品。」有關教科書的公開傳輸，如果係著作權法第46條之擴大，而以教室教科書利用之主場所，因中繼傳輸至另一個副場所，依日本著作權法係屬合法，此種情形，在我國可能亦有著作權法第65條第2項之「其他合理使用」適用之空間。

在世界各國立法，美、日、英對授課公開傳輸，採無須給付使用報酬之合理使用方式，而德國及南韓係採法定授權方式，故如教科書之公開傳輸係由教師或學校為傳輸之主體，如果符合美國著作權法第110條第2項或英國著作權法在機構內上線、有防護措施，且不能讓機構外接收，均有適用著作權法第65條第2項之空間，惟實際上著作權法第65條第2項之適用，係屬法院職權，宜由法院就個案判斷之。

三、   以上係個人意見，謹供參考。

註1：參見該研究，頁61，2009年12月。

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著作權法第47條相關函釋

令函日期：中華民國100年06月15日

令函案號：智著字第10000056860號

令函要旨：

所詢有關貴公司編製之教學資源光碟內上傳網路，是否適用著作權法第47條第2項規定之疑義，復如說明，請查照。

一、依據貴公司100年6月8日（100）強版字號030號函辦理。

二、按編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，及為編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，依著作權法（下稱本法）第47條第1、2項及第63條之規定，得「重製」、「改作」、「編輯」、「散布」他人已公開發表之著作，未包括「公開傳輸」之情形，貴公司將編製之教學資源光碟內容上傳貴公司網站，無論是只有教師有權登入使用，或一般人皆可用，均無上述規定適用。

令函日期：中華民國98年07月24日

令函案號：電子郵件980724

令函要旨：

一、   所詢之作品、漫畫是否須取得授權，首先須先釐清其是否仍在著作財產權之存續期間，依著作權法(下稱本法)第30條規定：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後50年（第1項）。著作於著作人死亡後40年至50年間首次公開發表者，著作財產權之期間，自公開發表時起存續10年（第2項）」。亦即原則上著作財產權存續於著作人之生存期間及其死亡後50年或公開發表後50年，著作財產權因存續期間屆滿而消滅，對於著作財產權消滅之著作屬公共財產，除不得侵害其著作人格權外，原則上任何人均得自由利用。惟如仍受著作權法保護，則應經著作財產權人授權或符合合理使用之情形，始得為其他利用，否則將構成侵害著作權的行為，而需負擔民、刑事責任，合先說明。

二、   又如上述作品、漫畫仍在著作財產權之存續期間，自仍受本法之保護。任何人如欲利用該等作品收錄於高中國文課本，可能涉及「重製」、「改作」、「編輯」及「散布」之著作財產權之利用型態，除該等利用行為係為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書，及為編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品，在合理範圍內，得依本法第47條第1、2項及第63條之規定主張合理使用外，應事先徵得該作品之著作財產權人之同意，始得為之。又如利用人之利用行為符合本法第47條第1、2項之合理使用者，仍須依同條第4項之規定，應將利用情形通知著作財產權人，並依主管機關公告之「著作權法第47條第4項之使用報酬率」支付使用報酬。

三、   至所詢利用他人之漫畫製作多媒體成品，亦有可能涉及「重製」、「改作」、「編輯」及「散布」之利用型態，仍請參考上述說明。如利用人欲將該多媒體成品置於網路上供公眾閱覽，尚涉及「公開傳輸」之行為，縱該等多媒體成品係本法第47條第1項或第2項所稱之「教科書」或「教學輔助用品」，因該條規定合理使用之型態，並未包括「公開傳輸」之情形，恐無法主張合理使用，而須事先取得著作財產權人之同意，始得為之。

四、   至來函所稱之「自然拋棄權」，本法並未有此規定，無從答覆。

令函日期：中華民國98年07月22日

令函案號：智著字第09800060570號

令函要旨：

一、按著作權法（下稱本法）第46條規定，依法設立之各級學校及其擔任教學之人，為學校授課需要，在合理範圍內，得「重製」他人已公開發表之著作，並得依本法第63第2項規定「散布」該著作，無需經過著作財產權人之授權，但是應以合理方式明示其出處。惟依本條可主張合理使用者，僅限於「重製」、「散布」等著作財產權之利用行為，並不包含於網路上「公開傳輸」之行為。因此。所詢問題一部分，如於學校網站或部落格所登載之文章，係作者本身自行創作者，固屬著作財產權人本身權利之行使，並無侵害著作權之問題；惟如係登載他人之文章者，已涉及「公開傳輸」他人著作之行為，縱與授課行為有關，仍無法依上述規定主張合理使用，除該文章係「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」（請參考本法第9條第1項第4款規定）而不受本法保護者，或係「揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，並未註明不許公開傳輸者等情形」（請參考本法第61條規定），而得主張合理使用外，應事先取得著作財產權人之同意，始得為之。

二、所詢問題二將他人攝影著作重製於學校網站中之行為，縱行為人採取防止他人下載之措施，仍涉及「重製」、「公開傳輸」他人著作之行為，除有本法第44條至第65條合理使用之情形外，應事先徵得著作財產權人之同意，否則將構成侵害他人著作財產權之行為。又所詢問題三「公開傳輸」有無合理使用之情形，請參考本法第50條、第61條及第65條之規定。又利用他人之著作可否主張合理使用，須依實際個案情形加以判斷，無法一概而論，如發生爭議時，應由司法機關於具體個案調查事實認定之。

三、所詢問題四至六，只有符合本法第44條至第65條所定之合理使用情形，並註明出處者，始能主張合理使用，並非任何情形只要註明出處即得主張合理使用。換言之，如實際之利用行為已構成侵害他人著作財產權之行為，縱註明其出處，仍須負擔侵害著作財產權之民、刑事責任。至本法第44條至第65條合理使用規定中所稱之「合理範圍」，本法第65條第1項規定，應審酌一切情狀，尤應注意同項所列之4款判斷標準，惟尚須於具體個案中加以判斷，前已敘明。此外，如符合合理使用卻未註明出處者，依本法第96條規定，科以新台幣5萬元以下的罰金。

經濟部智慧財產局民國97年5月1日電子郵件970501號函：

一、教師摘要某課本內容為power point屬於重製行為，刊登在網路上供學生下載屬於公開傳輸行為，而「重製權」、「公開傳輸權」均屬著作財產權人所專有，任何人若欲將他人享有著作財產權的著作加以「重製」、「公開傳輸」，除符合著作權法(以下簡稱本法)第44條至第65條合理使用之規定外，應事先取得該等著作之著作財產權人授權或同意，始得為之，否則即有可能構成侵害著作財產權之行為，而須負擔民、刑事責任。二、就摘要某課本之內容為power point之行為，依本法第46條規定依法設立之各級學校老師，為學校授課需要，在合理範圍內，「重製」他人已公開發表之著作，並以合理方式明示其出處，得主張合理使用，因此，老師為上課需要而重製他人著作，如符合上述規定，自可主張合理使用。惟將其置於網路供學生下載之「公開傳輸」行為，並不在本條合理使用之範圍。鑑於網際網路無遠弗屆，該等「公開傳輸」行為對著作權人之權益影響甚大，可主張本法第44條至第65條合理使用之空間有限，建議事先向著作財產權人取得授權為宜。」

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2011/12/26/19236，2011/12/26）