政府機關將新聞簡報工作委外處理，得否主張合理使用？

壹、  智慧局之問題

政府機關將部分業務委外辦理可達節省人力、經濟之效果，為各國之趨勢，然而著作權法第44條立法或行政目的合理使用規定，其適用主體是否包含政府機關委外之廠商？例如政府機關將新聞剪報工作交由委外廠商處理，是否可以主張著作權法第44條合理使用？

甲說：肯定說，只要符合著作權法第44條之要件，不論是由政府機關自己或委外廠商為之，結果相同，綜由委外廠商為之亦不會因此造成市場替代效果，應可主張合理使用。

乙說：否定說，縱使委外廠商之行為係提供政府機關符合著作權法第44條之利用，惟委外廠商因此受有報酬，無法主張合理使用。

上述兩說何者為當？請抽空惠賜卓見。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、政府機關將新聞剪報工作委外處理，其所謂「新聞剪報」，如果真是購買報紙，就政府相關新聞「剪下」，分送機關參考，因為不涉重製，固無著作權侵害之問題。然而實務上，新聞剪報的廠商，並非「剪報」，而是透過政府投標，收受報酬，承包剪報工作，將與該政府機關有關之新聞報導之報紙影印成紙張，或將該報導之電子報以關鍵字分類成數位檔，交給機關。此種情形，是否得適用著作權法第四十四條，乃成問題。

二、查著作權法第四十四條規定：「中央或地方機關，因立法或行政目的所需，認有必要將他人著作列為內部參考資料時，在合理範圍內，得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」本條規定，以「中央或地方機關」，為重製之主體，與第四十五條司法目的之重製，而無重製主體之限制不同。故除非新聞剪報的廠商，可以解釋為「中央或地方機關」之手足，否則不符第四十四條規定之要件。

三、新聞剪報的廠商，是否可以解釋為「中央或地方機關」之手足？由於著作權法第四十四條，並無著作權法第五十一條有關個人或家庭目的之使用，限於「非供公眾使用之機器」，故如果新聞剪報之每則消息選擇和重製範圍之指定，完全由機關內部為之，僅重製行為委由外部廠商為之。此種行為，外部廠商只是機關之重製手足，應符合著作權法第四十四條之要件。此如同著作權法第四十八條之重製主體為圖書館，但圖書館與影印廠商訂約，在圖書館員的檢視與指揮監督下，為著作權法第四十八條之重製，依手足理論，得解釋為合法[1]。但如果圖書館之委外影印廠商，並非受圖書館員之指揮監督和檢視，而係獨立作業程序，其影印廠商縱使在圖書館內為影印，解釋上仍為非法[2]。

因此，本題如果影印廠商非僅為政府機關之手足，而進一步判斷、檢視新聞內容，由廠商個別決定何新聞為「因立法或行政目的所需」，何新聞為「有必要將他人著作列為內部參考必要」，何數量為「合理範圍」，則已不符著作權法第四十四條之要件。蓋第四十四條之立法，所以將重製之主體列為政府機關本身，即表示政府機關本身，方能了解何者為「因立法或行政目的所需」，何者為「有必要將他人著作列為內部參考必要」，何數量為「合理範圍」，而此目的之重製，所以得因合理使用而免責，乃因由政府機關本身判斷，方足以信任，委外廠商之重製，多數使用新聞關鍵字，而擴大重製之範圍，無法適當控制新聞則數，殊非著作權法第四十四條立法精神所許。

四、實務上，目前各大報，多設有新聞資料庫，亦作代客搜尋新聞服務，而政府機關委外剪報之投標案，亦多有報社投標。查著作權法第九條四款雖規定：「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」，不得為著作權之標的。此所謂「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」，依世界各國著作權法解釋慣例，限於乾燥無味(arid)、沒有個性(impersonal)之新聞文字[3]。不包含具有新聞記者創作之個性與風格之新聞描述在內。又依文義解釋本款亦不包含新聞照片、錄影畫面、漫畫等在內[4]。故委外廠商的剪報工作，就報紙加以影印或數位重製行為，不可能不重製到有著作權之著作。而如果解釋上，依任何委外廠商，均可參加投標，就所有報紙加以剪報重製，而解釋為合理使用，亦將影響報社資料庫的潛在市場。而與著作權法第四十四條但書所規定的「但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限」之立法意旨有違。

五、查日本著作權法第四十二條第一項規定：「著作物於裁判程序目的，及立法或行政作為內部資料認為必要者，在其必要之範圍內，得加以複製。但依該著作物之種類、用途及其複製之部數、態樣上觀察，有害於著作權人之利益者，不在此限。」我國著作權法第四十四及第四十五條，係仿自日本著作權法第四十二條規定[5]。而日本著作權法第四十二條但書規定，與我國著作權法第四十四條但書相當。日本著作權法第四十二條第一項但書，依日本學者解釋，係「於著作之市場與經濟之利用相衝突，在著作之市場流通，有不良影響[6]」。按TRIPS第十三條規定：「會員就專屬權所為限制或例外之規定，應以不違反著作之正常利用，且不至於不合理損害著作權人之合法權益之特殊情形為限。」台美協定第十三條規定：「在不與著作之正常利用相衝突，且不損害著作人或著作權人之合法權益情形下，締約各該方領域得立法對本協定第六至十一條規定之專有權利，予以有限度之例外限制。」基於我國政府機關有關對外剪報工作廠商標案，其剪報內容，亦可能對外國媒體剪報，而在資訊化社會，外國媒體亦多有販賣資料庫及從事授權工作，如果解釋為為機關剪報工作委外廠商之重製行為為合理使用，不僅有損我國報業媒體的潛在市場，亦可能有害外國媒體販賣授權資料庫的正當權益。既然投標廠商獲有報酬，有關為機關剪報，自應與媒體簽定授權合約，而不宜逕引著作權法第四十四條規定。即本人對上述問題之肯定、否定兩說，採否定說。

六、以上意見，謹供參考。

[1]參見蕭雄淋著：著作權法論，頁162，五南圖書公司，2009年10月6版。

[2]參見日本文化廳行政照會：昭和51年6月21日51地文著字第4號，出自文化廳文化部著作權課內、著作權法令研究會編集：《著作權關係法令實務提要》第一冊，昭和55年（西元1980年），P.509；蕭雄淋、嚴裕欽、幸秋妙：國際著作權法合理使用立法趨勢之研究，頁100，經濟部智慧財產局，2009年12月。

[3]參見WIPO, Guide to the Berne Convention, pp. 22-23(1978)；黑川德太郎譯：ベルス逐條解說，頁26。

[4]翁秀琪‧蔡明誠主編：大眾傳播法手冊，頁191-192，民國81年8月。蕭雄淋著，同註1，頁113至114。

[5]參見經濟部智慧財產局編：歷年著作權法規彙編專輯，頁181至182，民國94年4月。

[6]參見半田正夫、松田正行：著作權法コンメンタール，第二冊，頁347，勁草書房，2009年1月。

（原文發表於：蕭雄淋說法http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2010/01/11/13329，2010/01/11）