政府採購案得標廠商的契約及投標文件，政府應否上網？

一、  政府採購法與政府資訊公開法的糾結問題

依據五月四日蘋果日報報導，台北松菸文創BOT案，台北市政府與台北文創公司的合作關係面臨嚴重考驗，在台北文創嗆市府「歡迎鑑價買回」後，北市府隨即公開BOT合約內容。

台北市文化局今天在官網公布下列內容：

1.申請須知

2.契約

3.投資執行計畫書。

4.第一次增補協議書。

5.文創回饋金提撥契約。

上述相關契約和協議書，大底是政府公務員所擬，政府將其公開，似乎沒有什麼問題。然而如果把廠商的投標文件，包含投標企畫書亦加以公市，是否有違法問題，值得討論。

大概是去年11月七合一大選，網路鄉民影響選舉勝負的關係，最近行政院很重視網路鄉民的意見。由於網路鄉民很想了解一些重大公共工程（如大巨蛋、美河案資、台北松菸文創BOT案等）的投標情形，希望這些公共工程的投標，得標廠商與政府的契約與投標相關文件，能夠在網上公開。

行政院副院長張善政於本(104)年2月25日邀集行政院各部會、地方政府及國營事業等單位開會，研商機關公開得標廠商投標文件及採購契約之可行性。會中除由各機關說明依政府資訊公開法主動公開「書面之公共工程及採購契約」之情形及其處理方式外，並請法務部說明政府資訊公開法之相關規定及提供各機關執行情形之意見，另由財政部及經濟部智慧財產局說明公開「書面之公共工程及採購契約」涉及規費法及著作權法之適用問題。

的確，人民有知的權利，政府的重大公共工程，得標廠商因何而得標？與政府間的得標契約究竟如何？其中有無弊案？政府如果能適當上網公告，透過程序的公開透明，可以防止許多不當官商勾結，這是網路鄉民所樂見的。然而這中間有沒有法令的障礙？如果有障礙，如何排除？這倒是值得政府和公民細細討論的。剛好最近參加一個這樣的會議，就借這個機會來討論這個問題，尤其是著作權法與投標契約和投標文件的公開問題。

依據政府採購法第34條規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限（第1項）。」「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料（第2項）。」「底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價（第3項）。」「機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密（第4項）。」

依據上述政府採購法第34條第4項規定，得標廠商的投標文件，原則上須要保密，但法令另有規定，得例外加以公開。此不僅於投標當時如此，得標後也是如此。然而什麼是「法令另有規定」？

依據政府資訊公開法第3條規定：「本法所稱政府資訊，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何紀錄內之訊息。」依據政府採購法得標廠商的契約與投標文件，顯然是政府資訊公開法的「政府資訊。」

而依政府資訊公開法第6條規定：「與人民權益攸關之施政、措施及其他有關之政府資訊，以主動公開為原則，並應適時為之。」第7條第1項規定：「下列政府資訊，除依第十八條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開：一、條約、對外關係文書、法律、緊急命令、中央法規標準法所定之命令、法規命令及地方自治法規。二、政府機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。三、政府機關之組織、職掌、地址、電話、傳真、網址及電子郵件信箱帳號。四、行政指導有關文書。五、施政計畫、業務統計及研究報告。六、預算及決算書。七、請願之處理結果及訴願之決定。八、書面之公共工程及採購契約。九、支付或接受之補助。十、合議制機關之會議紀錄。」由上述政府資訊公開法第6條、第7條第1項第8款規定，「書面之公共工程及採購契約」，政府應主動公開。

現在有一個疑問，採購法第61條規定：「機關辦理公告金額以上採購之招標，除有特殊情形者外，應於決標後一定期間內，將決標結果之公告刊登於政府採購公報，並以書面通知各投標廠商。無法決標者，亦同。」第62條規定：「機關辦理採購之決標資料，應定期彙送主管機關。」依上開規定，機關辦理採購，應將決標結果之公告刊登於政府採購公報，或將決標資料定期彙送至工程會建置之政府電子採購網。如機關已依採購法第61條及第62條規定，將採購案之決標公告或採購資料定期彙送傳輸至政府電子採購網，是否即已符合上開「除法律另有規定外」之情形，而無須另行依政府資訊公開法第8條第1項規定主動公開？

依政府資訊公開法第8條第1項規定：「政府資訊之主動公開，除法律另有規定外，應斟酌公開技術之可行性，選擇其適當之下列方式行之：一、刊載於政府機關公報或其他出版品。二、利用電信網路傳送或其他方式供公眾線上查詢。三、提供公開閱覽、抄錄、影印、錄音、錄影或攝影。四、舉行記者會、說明會。五、其他足以使公眾得知之方式。」第2項規定：「前條第一項第一款之政府資訊，應採前項第一款之方式主動公開。」政府資訊，理論上應公開上網，供民眾查詢。有關得標廠商的招標文件，是否應依政府資訊公開法第8條第1項的規定，予以主動公開，上網供民眾查詢？政府資訊公開法第7條第1項第8款之「書面之公共工程及採購契約」，是否包含得標廠商之契約及投標文件在內？

有關這一點，法務部95年4月24日法律字第0950013917號函，關於依促進民間參與公共建設法簽訂之投資契約及履約相關文件是否適用政府資訊公開法疑義乙節，該函釋說明略以：「……依促進民間參與公共建設法簽訂之書面投資契約，既與公共工程有關（促進民間參與公共建設法第 8 條參照），而屬政府資訊公開法第 3  條所定政府資訊之範疇，依前揭規定原則上應主動公開。至契約並不以本文為限，如經締約雙方約定為契約之附件者，亦為書面契約之一部……」

參照上開函釋說明，如「投標文件及其變更或補充」、「契約附件及其變更或補充」及「依契約所提出之履約文件或資料」經締約雙方約定屬契約文件之一部份，適用政府資訊公開法第7條第1項第8款應主動公開之規定。而依工程會所訂頒之「採購契約要項」及各採購契約範本，均將「投標文件及其變更或補充」、「契約附件及其變更或補充」及「依契約所提出之履約文件或資料」等文件列為契約文件之一部，依上開規定，自應認屬採購契約之一部分。

又政府資訊公開法的主管機關法務部也認為，針對政府資訊公開法第7條第1項第8款所稱「書面之公共工程及採購契約」，是否包含機關與廠商簽訂之「電子契約」乙節，因政府資訊公開法係於94年12月制訂公布，該時電子資訊網路尚未普及，爰該法第7條第1項第8款規定「書面」之公共工程及採購契約。復查採購法第93條之1第1項規定：「機關辦理採購，得以電子化方式為之，其電子化資料並視同正式文件，得免另備書面文件。」電子採購作業辦法第11條第1項規定：「機關允許廠商電子投標者，得於招標文件中規定，以電子投標文件簽約，或於決標後於期限內以書面文件辦理簽約。」故機關依上開規定，以電子化方式辦理採購作業，與得標廠商簽訂之「電子採購契約」既係取代書面契約，即應適用公開規定，始符政府資訊公開法規定之意旨。

所以，基本上，依據政府採購法、政府資訊公開法的規定，得標廠商與政府間的契約、投標文件，原則上政府應上網供民眾查詢。但是有什麼法律的障礙呢？

二、  有關政府資訊公開法的例外規定

依政府資訊公開法第18條規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：

一、經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。

二、公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由、財產者。

三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。

四、政府機關為實施監督、管理、檢 (調) 查、取締等業務，而取得或製作監督、管理、檢 (調) 查、取締對象之相關資料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。

五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。

六、公開或提供有侵害個人隱私、職業上秘密或著作權人之公開發表權者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。

七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。

八、為保存文化資產必須特別管理，而公開或提供有滅失或減損其價值之虞者。

九、公營事業機構經營之有關資料，其公開或提供將妨害其經營上之正當利益者。但對公益有必要者，得公開或提供之。

政府資訊含有前項各款限制公開或不予提供之事項者，應僅就其他部分公開或提供之。」

上開規定，對於政府重大公共工程之投標契約及文件，最可能排除公開的項目，主要是第六款和第七款，其中第七款部分，牽涉到政府重大公共工程是否有弊案，也許尚可主張是否投標人「營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有投標人之權利、競爭地位或其他正當利益者」，應由投標人舉証。然而如果投標文件（含企劃書），是投標人尚未公開發表之著作，依據第六款之規定，原則上應經投標人同意。

問題是投標文件，是否是「尚未公開發表之著作」？政府如果投標會侵害其公開發表權？

三、  投標契約和投標文件，是否是「尚未公開發表之著作」？

有關投標文件是否屬於尚未公開發表之著作？經濟部智慧財產局曾經開會討論擬有兩說：

甲說：得標廠商之投標文件屬已公開發表之著作

（一）   著作權法所稱「公開發表」，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容，又所稱「公眾」，係指家庭或其正常社交之多數人外之不特定人或特定之多數人，著作權法第3條第1項第4款、第15款定有明文。查機關依政府採購法第94條就公告金額以上之採購案件辦理評選時，應於招標前聘請專家、學者擔任委員，組成5-17人之評選委員會辦理評選，各採購案件之評選委員，對廠商而言，應為非家庭或正常社交之「特定之多數人」，該當本法所稱之公眾，是以廠商將尚未公開發表之投標文件以口述或其他方法向評選委員公開其著作之內容，即屬公開發表之行為。

（二）   又基於政府資訊公開之目的及例外解釋從嚴之法解釋原則，該法第18條第1項所列限制公開或不予提供之例外事由，應從嚴解釋。由立法目的觀之，公開發表權是指著作權人首次發表的權利，其內涵為著作權人就其著作享有是否公開發表、以何種方法、何時公開發表之權利，且只要權利人以上述發行、口述、演出、展示…等方式將著作向公眾提示，使著作處於公眾知悉之狀態即可，至於公眾是否實際知悉，則與公開發表權之行使無涉。故廠商之投標文件既已於評選會議中向特定評選委員提示，應屬已公開發表之著作，機關依政府資訊公開法公開投標文件，自不侵害得標廠商公開發表權。

乙說：得標廠商之投標文件屬未公開發表之著作

（一）   為建立公平、公開的採購程序，政府採購法及相關法令設有保密規定 ，就投標文件及評選程序部分，則有政府採購法第34條第4項「機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密」、採購評選委員會委員須知第11 點「採購評選委員對於受評廠商之投標文件內容及資料，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，並不得挪作他用，評選後亦同。廠商之投標文件應避免攜出機關場所，並於評選後由機關收回保存；未收回者，由委員自行銷毀並負保密之責。」等規定供參 ，是以於採購評選委員會上提示其投標文件之行為，無論場地、文件、對象皆具秘密性，廠商主觀上難謂有公開發表之意思，客觀上亦實與未公開發表著作無異。

（二）   再參專利之新穎性，亦因評選程序具秘密性而不受影響，蓋專利新穎性之喪失，係指該技術申請前已公開而處於公眾得獲知其技術內容的狀態，倘僅為負有保密義務之人知悉，該技術內容仍因不能為公眾得知而處於未公開狀態 。基於著作公開發表與專利之新穎性皆具首次使外部得以知悉之概念共同性，自宜作成相同解釋。故投標文件縱經評選程序，仍屬尚未公開發表之著作，機關得依政府資訊公開法第18條第1項第6款規定限制公開。

上述兩說，行政院公共工程委員會是主張乙說，學者有人主張甲說，有人主張乙說，在經濟部智慧財產局並無結論。

上述兩說，筆者是比較傾向乙說的。一方面是因為投標過程是秘密的，如果投標文件因投標審查而變成公開發表，可能使投標廠商原來有新穎性的資訊，變成沒有，或原來是營業秘密的，變成不是營業秘密，這都是不妥的。而且在美國著作權法1976年立法時，House report 認為，行政機關內部的例行會議，不算是著作權法上的「公開」。再者，德國法院對於公開所必須的「公眾」，曾經有七人不算是公眾的案例，至於幾人算是多數，並未有判決。而公共工程的審查，三五人是常見的情況，三、五人的審查，很難認為是「公眾」。

四、  怎樣解決著作權法的難題？

公共工程的投標文件，是否應依政府資訊公開法予以公開，本來應個案檢驗是否有政府資訊公開法第18條的排除規定，不能一概而論，如果沒有排除規定，應主動公開。

而政府資訊公開法對未經公開發表著作的公開，依政府資訊公開法的立法精神，應該立法成為未公開發表的著作，如果投標人事先沒有反對意思表示，不應因先前是未公開發表的著作，而事後發表一定要得到著作人的同意的。日本政府資公開法及著作權法的規定的精神就是這樣的 。然而我國資訊公開法的立法，對於未經公開發表的著作，如果政府要依資訊公開法的規定予以公開，須經著作人的同，這是錯誤的立法。

我國著作權法第15條規定：「著作人就其著作享有公開發表之權利。但公務員，依第十一條及第十二條規定為著作人，而著作財產權歸該公務員隸屬之法人享有者，不適用之。

有下列情形之一者，推定著作人同意公開發表其著作︰

一、著作人將其尚未公開發表著作之著作財產權讓與他人或授權他人利用 時，因著作財產權之行使或利用而公開發表者。

二、著作人將其尚未公開發表之美術著作或攝影著作之著作原件或其重製 物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者。

三、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文，著作人已取得學位者。

依第十一條第二項及第十二條第二項規定，由雇用人或出資人自始取得尚未公開發表著作之著作財產權者，因其著作財產權之讓與、行使或利用而公開發表者，視為著作人同意公開發表其著作。前項規定，於第十二條第三項準用之。 」

其實在立法上，著作權法第15條應在第2項特別規定，依資訊公開法應予以公開之政府資訊，除著作人有明示反對之表示，推定著作人同意公開發表。這樣才能解決資訊公開法與著作權法的立法糾結問題。

此外，依政府資訊公開法第13條第1項規定：「政府機關核准提供政府資訊之申請時，得按政府資訊所在媒介物之型態給予申請人重製或複製品或提供申請人閱覽、抄錄或攝影。其涉及他人智慧財產權或難於執行者，得僅供閱覽。」在日本著作權法對於依政府資訊公開法應予公開的著作，另有合理使用的規定，不限於僅供閱覽 。我國政府資訊公開法此部分立法，也是一種錯誤。而著作權法針對政府資訊公開法的應予公開的資訊，未有合理使用的規定，也是立法缺失。

五、  結論

目前政府資訊公開法、政府採購法及著作權法的糾葛問題，除了修法之外，其實依現行著作權法也有解套的方法。

如果政府在採購招標承標上，加一個項目，勾選是否同意依政府資訊公開法第18條第1項第6款或第7款而公開承標契約（含投標文件）？此項同意與否列為評選項目，如果列為同意，則依現行著作權法第15條第2項規定，係屬著作權人的授權，政府予以公開並不侵害著作人的公開發表權的規定，而且在著作財產權，也不發生問題。如此一來，較能增加投標的公開和透明，使人民能充份監督。

我不贊成政府採購得標廠商的契約一律上網，應視個案而定。有些軍事採購合約和軟體採購合約，絕不宜公開。而是否開以及公開項目的多寡，應由各機關自行決定。如果台北市柯文哲市長的施政傾向投標透明，那麼在採購評選時，同意投標契約及文件公開的廠商，應予以比較高分評選，盡量使其得標。如此一來，各政府之間的透明度，也有競爭的關係，透明度越高者，可能越得到民意的支持，而發生弊案的重大工程，如果是因廠商不同意投標文件公開而得標，將受到質疑。

如此一來，投標文件不會強制公開，但是也有一個良性循環。

（原文發表於：2015/05/06，本文同步更新於：蕭雄淋說法：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2015/05/06/23910）