共同著作之一得否就共同著作授權他人改作？

壹、  智慧局之問題

共同著作人丙在未取得其他共有人甲、乙同意情形下，將三人之共同著作交由丁改作，甲、乙得否依著作權法第92條主張其權利？

一、丙之行為是否構成侵權？

依本局以往見解（詳後附），著作權法第40條之1第1項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之」所稱之「行使」，指著作財產權本身之行使而言，包括著作財產權之讓與、授權及設質等。因此，丙未取得其他共同著作人同意而授權丁改作之行為，即屬侵害改作權之行為。

二、甲、乙得否依著作權法第92條主張其權利？

惟依著作權法第92條規定：「擅自以...改作...之方法侵害他人之著作財產權者...」，在本案例中，丙是否構成以改作之方法侵害「他人」著作財產權之行為，即不無疑義。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、著作權法第十九條規定：「共同著作之著作人格權，非經著作人全體同意，不得行使之。各著作人無正當理由者，不得拒絕同意（第一項）。」「共同著作之著作人，得於著作人中選定代表人行使著作人格權（第二項）。」「對於前項代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人（第三項）。」同法第四十條之一規定：「共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等（第一項）。」「共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之（第二項）。」「前項規定，於共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無承受人者，準用之（第三項）。」上述著作權法第十九條第一項、第四十條之一第一項之「行使」，係指積極的實現權利內容之行為，消極的保全權利之保存行為，無須著作人全體同意。著作權法第九十條規定：「共同著作之各著作權人，對於侵害其著作權者，得各依本章之規定，請求救濟，並得按其應有部分，請求損害賠償。」「前項規定，於因其他關係成立之共有著作財產權或製版權之共有人，準用之。」著作權法第九十條之「著作權」，包含著作財產權在內(本法第三條第一項第三款)（註一）。　

二、著作權法第四十條之一第一項之行使，當然包含著作財產權之授權。共同著作人丙在未取得其他共有人甲、乙同意情形下，將三人之共同著作交由丁改作，係侵害甲乙之共有著作財產權，屬於著作權法第九十二條之擅自以改無之方法侵害他人之著作財產權。如果尚有侵害著作權法第十七條之著作人格權者，則另有著作權法第九十三條第一款之責任。

三、如下所附最高法院90年度台上字第6863號刑事判決及最高法院87年度台上字第2922號民事判決，係本人所經手處理之案件。甲為作者，將其所作A書交給乙出版公司出版，約定著作財產權為甲乙共有。其後甲又寫B書，交給丙出版，內容與A書頗多雷同。乙乃以共有著作財產權人之地位告甲及丙違反著作權法及民事損害賠償，兩者官司均至第三審，法院均判乙勝訴。

四、以上意見，謹供參考。

註一：參見拙著：著作權法逐條釋義，第二冊，頁32，五南圖書公司，民國八十五年五月初版。

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【裁判字號】

90年度台上字第6863號

【裁判日期】90/11/08

【案由】違反著作權法

【相關法條】

【裁判全文】

最高法院刑事判決九十年度台上字第六八六三號

上訴人      藺德

選任辯護人  張

右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月二十五日第二審判決（八十六年度上訴字第一三二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六九八九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定龍溪國際有限公司（下稱龍溪公司）設於台北市和平東路三段九十八巷二弄一號，係出版業者，方村宏是龍溪公司負責人（龍溪公司與方村宏部分業據原審判刑確定），上訴人藺德是電腦軟體教學業者。民國八十三年二月間，桑格文化有限公司（下稱桑格公司）有意出版美國電腦繪圖軟體ADOBE PHOTOSHOP（下簡稱美國電腦繪圖軟體）2.5.1中文版操作手冊，乃與藺德合作，由藺德負責企劃、拍攝影片、撰稿、美工設計、完稿，由桑格公司負責印刷、廣告、行銷，出版「PHOTOSHOP BIBEL FOR ADOBE PHOTOSOP 2.5.1」電腦繪圖中文操作手冊（下簡稱「2.5.1」版），雙方並約定共同擁有該操作手冊之著作權。八十四年間，美國電腦繪圖軟體3.0.1版出版，藺德受龍溪公司負責人方村宏之要求，擬針對該3.0.1版軟體再出版中文操作手冊，兩人明知該「PHOTOSHOP BIBEL 2.5.1」係桑格公司享有共同著作權，竟於八十四年九月間，未向桑格公司徵求同意授權，即擅自重製前開與桑格公司共享著作權之「PHOTOSHOP BIBEL」即美國電腦繪圖2.5.1版中文操作手冊之內容，再就3.0.1版新增部分略加修訂後，取名為「PHOTOSHOP BIBEL FOR ADOBE PHOTOSHOP3.0.1」（下簡稱「3.0.1」版），以龍溪公司名義出版行銷於市面。當桑格公司發現「3.0.1」版有重製「2.5.1」版之情事時，及時於八十四年十月二十三日，委託律師通知龍溪公司表明與藺德共同擁有「2.5.1」版操作手冊之事實，請求停止銷售，詎龍溪公司竟不理會，仍續為銷售「3.0.1」版操作手冊等情，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改論處共同因執行業務，意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人否認此部分之犯罪，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁說明。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。上訴意旨略以：（一）、原審就上訴人所提出之來源對照表及反抄襲對照表，未曾詳查，亦未於理由中說明何以不採該有利之證據，自有調查未盡及理由不備之違法。（二）、上訴人曾提出財團法人工業技術研究院工研政字第六三三七號函說明就本件「3.0.1」版與「2.5.1」版二書具有「無可避免的相似性」，並聲請將二書送該院鑑定，原審未送鑑定，亦未說明不採上開函之理由，亦屬調查未盡及理由不備。（三）、上訴人於偵查中即稱有向告訴人提及出版「3.0.1」版，而告訴人於告訴中均未提及有何正當理由拒絕同意上訴人行使共有之著作權，此已足使上訴人認告訴人已默示同意，又告訴人曾將「2.5.1」版一書交予龍溪公司合夥出版，嗣龍溪公司亦曾告知要找上訴人出版「3.0.1」版一書，告訴人稱不會有問題，更見其已同意，此部分為上訴人於原審判決後始知悉之事實，請予發回就此為調查云云。惟查：（一）、原判決於理由二之已就其認定「3.0.1」版一書係重製上訴人原編著之「2.5.1」版著作並新增部分內容，予以說明其所憑，所為論斷俱有卷內資料可稽，亦有告訴人所提出之抄襲對照表可參，自無不合。至上訴人所提出之來源對照表，無非指出「3.0.1」版係源自日本人遠藤悅郎所著之「ADOBE PHOTOSHOP AtoZ」操作手冊一書，但原判決亦於理由二之已說明，上訴人自承前後二版本書籍，均係出自上開日本人遠藤悅郎之前開書籍，而有相同之處，上訴人就相同之處難諉為不知，乃認其有重製之明知，是其所提之來源對照表自難為有利之認定。另其所提出反抄襲對照表，固指出二版本有不同之處，但此亦不能排除「3.0.1」版一書有更多抄襲而足認係重製之處，是以此對照表亦難為有利之認定，原判決雖未對此二證據資料予以說明不足為上訴人有利之認定，既不影響其判決主旨，僅屬理由之疏略，難指為違法。（二）、原判決於理由二之已就上訴人所辯二書係屬進階關係有不可避免之相似予以指駁，所為論斷與卷內資料相合。至上訴人所提之財團法人工業技術研究院工研政字第六三三七號函，依上訴人辯護人於一審所提出之辯護狀係載該函內稱：「電腦程式相似性……相似程度達何種比率即可認定為侵害，至今尚未有一致的標準。……」（一審卷第一○三頁反面、一○七頁），依此，上開函顯係就電腦程式相似性而言，與本件係語文著作無關，難資為本件判斷之依據。又本件係語文著作，原判決已依二書之內容及其著作緣由而認定「3.0.1」版一書係重製「2.5.1」版一書並新增，至有無送鑑定之必要，乃屬事實審法院所得本於職權裁量之事項，原審未予送請鑑定，自不得指為違法。（三）、上訴人於原審已供稱，「當然沒有得到同意。要錢要不到，更別說談了。」（原審卷第二○四頁反面），原判決乃依此於理由二之就上訴人所辯及告訴人係共同著作權人不能拒絕其行使，其重製無須經告訴人同意等予以指駁，又依卷內資料，原審共同被告方村宏從未稱與上訴人出版前曾訊問告訴人，告訴人表示沒問題，上訴意旨第三點稱告訴人已默示同意或已同意，尚與卷內資料不符。至上訴人所提出之「2.5.1」版一書之銷退貨報表及對帳單等其亦自陳為新事實及證據，本院為法律審，僅以審核下級法院裁判有無違背法令為職責，此非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十年十一月八日

最高法院刑事第二庭

審判長法官  莊來成

法官  謝俊雄

法官  白文漳

法官  蘇振堂

法官  吳昆仁

右正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十年十一月十五日

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【裁判字號】

87年度台上字第2922號

【裁判日期】

87/12/17

【案由】

給付盈餘

【相關法條】

著作權法第八十八條第一項(0870121)　著作權法第八十八條第三項第一款(0870121)

民事訴訟法第二百一十六條(0850925)

【裁判全文】

最高法院民事判決八十七年度台上字第二九二二號

上訴人      藺德

訴訟代理人  張

林蓓玲律師

被上訴人    桑格文化有限公司

法定代理人  施木欉

訴訟代理人  蕭雄淋律師

幸秋妙律師

右當事人間請求給付盈餘事件，上訴人對於中華民國八十六年七月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第四一○號），提起一部上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人請求新臺幣八十七萬九千六百九十五元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。理由本件上訴人主張：伊於民國八十三年二月十六日與被上訴人訂立合作契約，由伊負責「PHOTOSHOP BIBLE」乙書（下稱本書）之企劃、拍攝、撰稿、美工設計及完稿等工作，被上訴人則負責本書之廣告宣傳、運送及行銷等事宜，關於本書行銷之利潤分配，銷售在一千冊內，以伊百分之四十、被上訴人百分之六十之比例分配，若再版，其利潤則平均分配。由被上訴人於每月結算乙次，以結算日起一百二十天期支票計付利潤予伊。其後伊另著作「PHOTOSHOP BIBLE II」及「ILLUSTRATOR 5.5版大全」二書，兩造亦以同上契約約定行銷及利潤分配方式。被上訴人初均按約定結算，扣除百分之十之稅金負擔後為分配。詎自八十四年四月起，被上訴人即多次藉故拒絕計付利潤，經伊多次催促未果。而前開三類專書業經被上訴人售罄，其應給付伊之利潤計新臺幣（下同）九十四萬七千三百六十九元等情，爰求為命被上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日即八十四年十一月二十四日起按週年利率百分之五計算遲延利息之判決。（第一審為上訴人全部敗訴之判決後，上訴人聲明不服提起第二審上訴，原審就其中六萬五千一百八十一元本息部分，廢棄第一審所為上訴人敗訴之判決，改判上訴人勝訴，並駁回上訴人之其餘上訴。被上訴人就其敗訴部分，依法不得上訴，而上訴人就其敗訴部分，僅於八十七萬九千六百九十五元本息之範圍內聲明不服。）被上訴人則以：伊依約尚應給付上訴人之利潤雖為九十三萬九千六百九十五元，但上訴人所著前揭三書有侵害他人著作權之情事，且伊就該三書與上訴人共同擁有著作權，上訴人竟擅將與「PHOTOSHOP BIBLE」類似之「PHOTOSHOP BIBLE 3」一書交與訴外人龍溪國際圖書有限公司（下稱龍溪公司）出版營利，違反雙方所立契約第一條之約定。故在上訴人擔保其所著該三書有著作權，並依約履行或賠償損害前，伊自得為同時履行之抗辯。縱認同時履行抗辯不成立，然上訴人違反契約第一條之約定，應依著作權法第四十條、第八十八條第二項規定，賠償伊所失之利益為一百八十五萬六千零九十六元，伊仍得以之主張抵銷等語，資為抗辯。原審就上訴人請求八十七萬九千六百九十五元本息部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造間就前揭三書，訂有合作契約，並依約定方式共同計算其損益等情，已經提出專書合約書為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人雖主張被上訴人就前開三書販售結果所應分配予上訴人之利潤，計為九十四萬七千三百六十九元，惟被上訴人抗辯依其計算結果，上訴人所得分配之利潤係九十三萬九千六百九十五元，既為上訴人所不爭執，其得向被上訴人請求之利潤即應以九十三萬九千六百九十五元為限。茲查上訴人所著前開三書之著作權由兩造共同擁有，任何一方如做商業營利用途均應得到對方承認之同意書，否則視同侵權，既為上揭合約書所明定。乃上訴人未經被上訴人之同意竟將其與被上訴人所共有著作權之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書內容諸多雷同之「PHOTOSHOP BIBLE3」乙書，交由龍溪公司出版，自屬侵害被上訴人共有之著作權，對被上訴人即應負著作權法第八十八條第一項及第三項第一款及民法第二百十六條所定之損害賠償責任。審酌龍溪公司就「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，交由訴外人沈氏藝術印刷股份有限公司印刷，計出版三千本，及依被上訴人之計算，兩造所共有之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書銷售情況甚佳，該書總共出版九千三百二十七冊，迄八十四年十一月為止，銷售達九千一百五十五冊，尚有存貨二十六冊，上訴人對被上訴人所主張該書之總收益達二百六十四萬六千三百二十九元，每本平均收益為二百八十九元等情，如上訴人不將「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，交由龍溪公司出版三千冊，而由被上訴人繼續出版，以該書之銷售情況甚佳觀之，被上訴人當可預期出清上開二十六冊之存貨，且再銷售三千冊（即上訴人將PHOTOSHOP BIBLE 3交由龍溪公司出版之冊數）。是被上訴人所受（未能出清存貨之）損害為七千五百十四元，加上其因未能再出版三千冊所失利益八十六萬七千元，合計八十七萬四千五百十四元。被上訴人在此範圍內，主張與其所欠上訴人之九十三萬九千六百九十五元，相互抵銷，尚無不合。經抵銷後，上訴人所得請求被上訴人給付之金額僅為六萬五千一百八十一元本息，逾此部分上訴人所請求被上訴人給付之八十七萬九千六百九十五元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。查上訴人因將其與被上訴人所共有著作權之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書內容諸多雷同之「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，交由訴外人龍溪公司出版，侵害被上訴人之共有著作權，對被上訴人應依著作權法第八十八條第一項、第二項第一款及民法第二百十六條規定，負損害賠償責任。因訴外人龍溪公司就「PHOTOSHOP BIBLE 3」乙書，計出版三千本，依被上訴人計算，兩造所共有之「PHOTOSHOP BIBLE」乙書總共出版九千三百二十七冊，迄八十四年十一月為止，銷售達九千一百五十五冊，尚有存貨二十六冊。依上訴人對被上訴人所主張該書之總收益為二百六十四萬六千三百二十九元核計，則每本平均收益為二百八十九元等情事，固為原審所認定。然查兩造關於「PHOTOSHOP BIBLE」乙書行銷之利潤分配，銷售在一千冊內，以上訴人百分之四十、被上訴人百分之六十之比例分配，若再版，其利潤則平均分配，亦經原審認定屬實。則究竟上揭所稱「每本平均收益為二百八十九元」，是否已扣除應分配於上訴人之利潤，未據原審查明審認，徒以該每本平均收益為二百八十九元，為被上訴人所失利益計算之標準，已嫌疏略。況上訴人於原審主張：任何一本書於剛出版時，賣得比較多，後來即愈賣愈少等語（見原審卷、二七六頁），徵諸訴外人龍溪公司於八十四年九月間出版三千本，而該公司負責人方村宏於原審證稱：迄今二年賣出二千三百本左右云云（見原審卷、三○五頁背面），上訴人之上開主張似非全然無據。究竟如上訴人未違約將其與被上訴人所共有著作權之前揭書，交由訴外人龍溪公司出版三千本，被上訴人能否連同其尚有之存貨二十六本，計三千零二十六本全部售畢而獲利﹖抑或可能尚有存貨滯銷﹖非無疑問。原審對上揭上訴人之攻擊方法，既未調查審認，復未於判決理由項下說明其取捨意見，逕准被上訴人為抵銷之抗辯而就上訴人請求八十七萬九千六百九十五元本息部分，為其敗訴之判決，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

中華民國八十七年十二月十七日

最高法院民事第七庭

審判長法官  蘇茂秋

法官  蘇達志

法官  顏南全

法官  葉賽鶯

法官  黃秀得

右正本證明與原本無異

書記官

中華民國八十七年十二月三十一日

【歷審裁判字號】

【注意事項】

【相關法條】

　著作權法第八十八條第一項(0870121)　著作權法第八十八條第三項第一款(0870121)　民事訴訟法第二百一十六條(0850925)

（原文發表於，蕭雄淋說法http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/06/11/10815，2009/06/11）