文化創意產業發展法草案中融資之質權登記

壹、  智慧局之問題

本局刻正研擬<著作財產權質權登記暨查閱辦法>，欲恢復著作權之設質登記，因81年著作權法第75條有關質權登記之立法說明，敘及該條係參考日本著作權法第77條之立法例，就質權之讓與或處分之限制規定補充之。故想請教本次修正條文中第2條、第3條之「質權處分之限制登記」，所指為何意思？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、文化創意產業發展法草案第二十條規定：「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權，其設定、讓與、變更、消滅或處分之限制，得向著作權專責機關登記；未經登記者，不得對抗善意第三人。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限（第一項）。」「前項登記內容，任何人均得申請查閱（第二項）。」「第一項登記及前項查閱之辦法，由著作權法主管機關定之（第三項）。」「著作權專責機關得將第一項及第二項業務委託民間機構或團體辦理（第四項）。」（註一）民國八十一年著作權法第七十五條規定：「有左列情形之一者，非經登記，不得對抗第三人：一、著作財產權之讓與、專屬授權或處分之限制。二、以著作財產權為標的物之質權之設定、讓與、變更、消滅或處分之限制。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限。」文化創意產業發展法草案第二十條規定之規定，大抵來自民國八十一年著作權法第七十五條第二款，而民國八十一年著作權法第七十五條規定，於民國八十七年著作權法修正時刪除。

二、民國八十一年著作權法第七十五條規定，依當時立法說明，係參考日本著作權法第七十七條及南韓著作權法第五十二條所訂定（註二）。查日本著作權法第七十七條規定：「下列事項，未經登記，不得對抗第三人：（一）著作權之移轉（繼承或其他一般繼受者除外，下款同），或處分之限制。（二）以著作權為標的之質權的設定、移轉、變更或消滅（因混同或著作權或擔保之債權之消滅者除外）或處分之限制。」此一規定，自昭和四十五年（一九七○年）日本著作權法全面修正迄今，並無變更（註三）。

三、民國八十一年著作權法第七十五條，拙著：「著作權法逐條釋義（二）」一書，曾作此說明：

（一）    本條與日本著作權法第七十七條規定，大底相同，茲依日本學說判例，就本條析述如次：

1、    依本條第一款規定，著作財產權之讓與，非經登記，不得對抗第三人。此與不動產登記相同，係一種公示制度，目的在謀求作為財產權一種之著作財產權在交易上因公示有得到安全保障(註四)。而本條之「第三人」，係指主張登記不存在有正當利益之第三人。亦即「第三人」限於如登記不存在，自己得在法律上主張權利之人。易言之，此處之「第三人」，乃有關權利變動之當事人及其權利義務之概括承繼人以外之人(註五)。故「不得對抗第三人」之意義，乃著作財產權之移轉，於當事人間之意思表示合致，即發生實質上之效果，無交易關係之第三人，不得由當事人間主張其對抗效果。因此，單純侵害他人著作財產權，著作財產權之受讓人，縱然未為移轉登記，亦得對抗侵害著作財產權之人，單純侵害人並非本條之第三人。日本大審院民事部大正四年三月八日判決：「不法侵害著作權之人，就主張繼承登記之欠缺，不構成有正當利益之第三人(註六)。」日本大審院民事部昭和七年五月二十七日判決：「侵害著作權之侵權行為人，並非本條所稱第三人(註七)。」因我國在本法修正時，行政院草案說明已明示斯旨(參見本條立法之說明)，洵屬正確(註八)。

2、    依本條第一款規定，著作財產權之讓與，非經登記，不得對抗第三人。不論第三人善意或惡意，在法律上效果，並無不同(註九)。例如Ａ對Ｂ為著作財產權轉讓但未為轉讓登記，Ｃ知情自Ａ取得授權，Ａ之授權對Ｃ有效，其後Ｂ在Ａ對Ｃ授權後縱然為轉讓登記，仍不得對抗Ｃ是(註十)。而如受讓人無登記，不問第三人有無登記，皆不得對抗(註十一)。例如Ａ自Ｃ受讓著作財產權，Ｂ亦自Ｃ受讓著作財產權，未登記之Ａ對Ｂ不得主張自己為著作財產權人，未登記之Ｂ對Ａ亦不得主張自己為著作財產權人。惟如ＡＢ均自Ｃ受讓同一著作財產權，而Ｂ先為登記，則Ｂ得對Ａ主張著作財產權轉讓效果，此時Ａ僅能對Ｃ主張損害賠償，而不得對Ｂ主張著作財產權(註十二)。惟此種情形僅限於ＡＢ均自真正權利人受讓之情形，如果Ａ受讓自真正權利人Ｃ，Ｂ受讓自非真正權利人Ｄ，Ｂ雖為著作財產權轉讓登記，且為善意第三人，仍不得對抗Ａ。另如Ａ自真正權利人Ｃ受讓著作財產權未為登記，Ｂ僅向真正權利人Ｃ取得債權，Ｂ如向內政部為著作財產權之轉讓登記，Ｂ仍不得對抗Ａ(註十三)。蓋本條第一款之對抗，須符合著作財產權之讓與及著作財產權之讓與登記雙重要件，方有對抗問題。如僅有登記，而未為有效之轉讓，則無對抗問題。

3、    民法第五一六條第一項規定：「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人。」此移轉依學者通說，乃法定移轉，不適用本條著作權之登記對抗要件(註十四)。故我國實務上認為甲有Ａ書之著作財產權，甲將Ａ書交由乙出版，訂定出版權授與契約，其後甲將Ａ書著作財產權轉讓丙，並辦理著作財產權移轉登記，乙之印刷銷售Ａ書，並不侵害丙之著作財產權(註十五)。

（二）    本條第一款稱：「著作財產權之專屬授權」，非經登記，不得對抗第三人。例如著作財產權人甲，將台灣地區之公開播送權，先專屬授權乙，其後又專屬授權丙，此時如乙丙均未為專屬授權登記，則乙對丙不得主張專屬授權，丙對乙亦不得主張專屬授權。如丙先乙為專屬授權登記，則丙則對乙得主張專屬授權，乙對丙不得主張專屬授權。乙僅能向甲請求賠償。惟此時乙丙對侵害之第三人丁則如何？本書認為，在甲對乙丙專屬授權未終止前，乙丙不問有無專屬授權登記，亦不問乙有登記丙無登記，或丙有登記乙無登記，乙丙均得對丁主張權利之受害，而為刑事訴訟法第二三二條之被害人，得提出告訴。另如著作財產權人甲，先將台灣地區之公開播送權專屬授權乙，其後甲又將著作財產權轉讓丙，如乙已為專屬授權登記，不問丙有無著作財產權之轉讓登記，固得對丙主張公開播送之專屬授權。惟如乙未為專屬授權登記，丙嗣後為著作財產權之轉讓登記，此時丙得否在丙為轉讓登記後對乙主張乙未專屬授權？查既然甲於專屬授權乙公開播送權當時，丙尚未為轉讓登記，依公示之理論及實務上之運作情況，似宜認為丙不得對乙主張乙須公開播送權。反之，如著作財產權人甲先將著作財產權輚讓乙，乙並已為移轉登記，如甲又將公開播送權專屬授權丙，此時丙即不得對乙主張公開播送之專屬授權是。

（三）    本條第一款所稱「著作財產權處分之限制」，非經登記，不得對抗第三人。此「處分」，例如著作財產權之轉讓(本法第三十六條)、質權之設定(民法第九○○條)、著作財產權準共有之分割(民法第八二三條第一項但書、八三一條)是。例如甲為乙譜Ａ歌曲，約定乙得將Ａ歌曲在電台使用，但著作財產權仍屬甲所有。此時如依當時約定乙限制甲將公開播送權轉讓第三人，乙並有禁止甲處分公開播送權之登記，則甲嗣後將全部著作財產權轉讓丙，則丙不得對乙主張公開播送權之移轉是。

（四）    本條第二款「以著作財產權為標的之質權之設定」，非經登記，不得對抗第三人，例如甲有Ａ影片之著作財產權，甲將Ａ影片向乙借新台幣一○○萬元，予乙設定權利質權。乙如已向主管機關辦理質權登記，則嗣後甲將Ａ影片之著作財產權轉讓丙，乙得向丙主張一○○萬之權利質權是。反之，如乙未為質權登記，不得丙主張質權是。至於「以著作財產權為標的物之質權之讓與、變更、消滅或處分之限制」，均可依此例類推。

（五）    本條第二款但書，係指以著作財產權為標的物之質權之消滅，如係因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，則縱未為質權之消滅登記，質權人乃不得主張質權存在。按民法第三四四條規定：「債權與其債務同歸一人時；債之關係消滅。但其債權為他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。」如甲為著作財產權人，就Ａ著作向乙借款一○○萬元設定質權，如乙之債權嗣後轉讓甲，則甲乙之債權債務因混同而消滅，此時乙不得以質權未為消滅登記為由而對甲主張質權存在是。

四、依上述說明推論，所謂「質權處分之限制」，非經登記，不得對抗第三人，舉例言之，甲有A著作之著作財產權，甲向乙借新台幣一○○萬元正，以其A著作之著作財產權為擔保給乙設定權利質權。此權利質權經質權登記，並附有乙在兩年內不得為權利質權轉讓之限制，此即「處分之限制」，此限制得加以登記。因此，如果甲有此質權處分之限制登記，乙將對甲之著作所設定之權利質權，在兩年內轉讓丙，則丙對甲主張權利質權，甲得以有此權利質權之處分限制登記來對抗丙。反之，如果當時未有此項兩年內禁止權利質權處分之限制登記，僅在甲乙契約上約定，則丙兩年內自乙所受讓之權利質權，得對甲主張有效。

五、文化創意產業發展法草案第二十條僅規定「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權，其設定、讓與、變更、消滅或處分之限制，得向著作權專責機關登記；未經登記者，不得對抗善意第三人」，對於以文化創意產業產生之著作財產權，如果發生雙重轉讓之情形，並未採登記公示制度，仍有瑕疵。我國現行著作權法對於雙重轉讓情形，未採登記公示主義，亦然。舉例言之，如果甲生前寫了三十部書，在二○○○年在法院作公認証，將該著作之著作財產權均贈其女友乙。其後，甲將該著作之著作財產權分別賣斷（轉讓著作財產權）給各出版社。在甲死亡後，乙以其公証書對各出版社主張擁有著作財產權，則各出版社僅能對甲之繼承人主張損害賠償，不能對乙主張著作財產權。但依現行民法規定，甲之繼承人皆為限定繼承，如果甲無其他財產，則善意之出版社自甲所受讓之著作財產權，皆可能因甲為無權處分，而求償無門。

六、此外，文化創意產業發展法草案第二十條僅規定有關質權之登記對抗規定，對於「著作財產權之讓與、專屬授權或處分之限制」，未有登記對抗之規定，則依現行著作權法第三十九條規定：「以著作財產權為質權之標的物者，除設定時另有約定外，著作財產權人得行使其著作財產權。」如果甲以其A著作，向乙借錢設定質權，則甲仍能為授權，如果乙對甲之著作財產權無「處分之限制」之登記對抗規定，則甲將其著作，專屬授權丙三十年，且一次收足權利金，乙之對A著作之權利質權，其價值將完全喪失，使其權利質權之設定，變成無實益。

七、以上意見，謹供參考。

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註一：參見：http://cci.cca.gov.tw/page/pub/980409.pdf（2009/6/10）

http://cci.culture.tw/cci/cci/law_detail.php?c=240&sn=3731 (2015/4/24)

註二：參見：立法院秘書處編：著作權法修正案，七十六頁，民國八十二年二月。

註三：參見：http://www.cric.or.jp/db/article/a1.html（2009/6/10）

http://www.cric.or.jp/db/domestic/a1_index.html (2015/4/24)

註四：參見日本著作權法令研究會：著作權關係法令實務提要，九○五頁；日本文部省：著作權制度審議會答申說明書(昭和四十一年七月)，八十五頁。

註五：加戶守行：著作權逐條講義，四三○頁，平成十八年五訂版；中川善之助‧阿部浩二：著作權，二二七頁。

註六：日本著作權法令研究會編，前揭書，九○五之二頁。

註七：同上。

註八：參見拙文，著作權轉讓的註冊對抗主義，七十九年六月四日自立晚報十六版；蒐錄於拙著：著作權法漫談(一)，六十三至六十五頁。

註九：日本東京地方裁判所昭和七年十二月二十一日判決：「著作權之轉讓，未受登記者，對第三人，不問善意或惡意，均不得對抗。」同　註八，九○五之三頁。

註十：中川善之助‧阿部浩二，前揭書，二二七頁，同註九判決。

註十一：日本東京控訴院昭和十年十月十六日判決：「著作權之得喪，未為登記者，對就該著作權亦尚未登記之第三人，不得對抗。」另日本大審院民事部昭和十一年四月二日判決：「關於同一著作權，若主張著作權人之人有數人，各該人就著作權之取得均未登記者，則各該人對其中任何人，均不得利用其著作權加以對抗。」

註十二：加戶守行，前揭書，四三一頁。

註十三：台灣高等法院八十四年上字第七四一號判決謂：「內政部著作人或著作財產權人登記僅係行政管理之規定，並無推定效力，此觀上訴人提出之內政部著作權登記簿謄本下方均註明：『本項登記悉依申請人之申報，如有權利爭執，自應負舉証責任。』即可証明。故本件上訴人雖於八十一年八月將如附表所示之著作物，向內政部著作權委員會申請為著作財產權人之登記，亦應負舉證責任。又著作權法第七十五條規定：﹃有左列情形之一者，非經登記，不得對抗第三人：‧‧‧一、著作財產權之讓與、專屬授權或處分之限制。、‧‧‧。『著作權法第七十五條第一款所謂『著作財產權之讓與』，應指直接發生著作財產權移轉效果之準物權行為，而非指僅得請求移轉著作財產權人之債權債務行為。債權人如依負擔行為而僅取得債權，因其僅係特定人得向特定人請求特定行為之權利，基於此債權相對性，其並不具有得對抗一般第三人之效力；如依處分行為取得物權或物權以外之財產權，基於物權之絕對性、排他性，始能對抗他人。是僅生移轉請求權之債權債務行為，僅為準物權行為之原因行為，尚不使權利登生變動，更無對抗第三人效力之餘地。本件上訴人依上開離婚協議書第八條之約定，最多僅能取得請求其父許晏駢讓與之債權，不生著作權法第七十五條第一款對抗效力之問題。」

註十四：史尚寬於「債法各論」一書中謂：「我國著作權法舊法第十三條雖規定『著作權之移轉及繼承，非經註冊不得對抗第三人』，而未及出版權之授與。依出版契約之著作人權利之移轉，為法定移轉，可解釋不須註冊而得對抗第三人。然應解釋於著作物之交付時，始生移轉。蓋此為公示方法，以自其時發生物權之效力為宜也(第三四六頁)。」鄭玉波民法債篇各論，第四○三頁，亦同此見解。

註十五：依司法官訓練所司法實務研究會第二十八期研對「保護智慧財產權法律問題」第二案(法務部公報，八十九期)：

(一)法律問題：

甲有Ａ書之著作權，甲將Ａ書交由乙出版，訂立出版權授與契約，其後甲將Ａ書著作權轉讓丙，並辦理著作權轉讓註冊，乙之印刷銷售Ａ書，有無侵害丙之著作權？

(二)提案人研究意見：

甲說：乙侵害丙之著作權。蓋依著作權法第十六條規定，著作權轉讓，非經註冊不得對抗第三人，易言之，甲丙著作權轉讓已為註冊，得對抗乙，不問乙為善意或惡意。甲乙之契約僅有債之效力，甲丙之轉讓有物之效力。

乙說：乙不侵害丙之著作權。蓋依民法第五一六條規定：「著作人之權利，於契約實行之必要範圍內，移轉於出版人。」係仿照瑞士債務法例，採移轉說，乙與甲訂立出版契約，若依其契約內容可認甲已將著作權中之重製、銷售權移轉於乙，此移轉不待註冊即已發生效力。

初步結論：採乙說。

(三)研究結論：採乙說。

(四)法務部檢察司研究意見:

同意研究結論。

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著作財產權質權登記暨查閱辦法

（原文發表於，蕭雄淋說法http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/06/11/10797，2009/06/11）