新擬增訂的廣播強制授權條款有違反TRIPS之虞

最近智慧局擬修正著作權法，以解決著作權仲介團體與利用人的糾紛問題。在二○○九年五月六日之公聽會所擬增訂著作權法第七十一條之一（如後附）[1]，有違反WTO所批准的「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS)之虞。

理由如下：

一、TRIPS第三條第一項規定：「除（一九六七年）巴黎公約、（一九七一年）伯恩公約、羅馬公約及積體電路智慧財產權條約所定之例外規定外，就智慧財產權保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇；對表演人、錄音物製作人及廣播機構而言，本項義務僅及於依本協定規定之權利。任何會員於援引伯恩公約第六條及羅馬公約第十六條第一項(b)款規定時，均應依各該條規定通知與貿易有關之智慧財產權理事會。」第十四條第六項規定：「任何會員，對於第一項至第三項規定之權利，於羅馬公約允許之範圍內，得訂定權利之條件、限制、例外規定及保留條款。但（一九七一年）伯恩公約第十八條規定，對於表演人及錄音物製作人之權利，準用之。」第三條第一項係有關內國國民待遇原則之規定，會員國僅須適用TRIPS第十四條第一項至第五項之權利本身，無須適用羅馬公約。然而有關限制與例外之規定，應適用羅馬公約第十五條第一項及第二項之規定[2]。

二、羅馬公約第十五條第一項規定：「締約國得以國內法令，就下列事項，規定本公約保護之例外：（1）個人之使用；（2）時事報導之片斷的使用；（3）傳播機構利用自己之設備，就自己之傳播所為簡短之錄音；（4）專門為教育或科學研究目的之使用。」同條第二項規定：「前項情形，締約國仍得以國內法令規定表演人、錄音物製作人及廣播機構之保護，與依其國內法令規定文字及美術著作的著作權保護，作相同的限制。但有關強制授權之規定，不能牴觸本公約。」至於羅馬公約第十五條第二項之解釋，在一九六一年羅馬會議的總報告中舉例，如果某一締約國之著作權法，允許對評論目的得自由引用，或為慈善目的得為合理使用，則締約國亦得給予表演人、錄音物之製作人、廣播機構之保護作例外規定。然而在解釋上締約國在著作權限制的項目，對著作鄰接權亦作相同限制，並非義務，締約國如果認為為評論目的得對著作權加以限制，但是在評論目的，無須擴及於錄音物，並非不可。然而建議締約國最好考慮將例外逐一列舉。又第十五條第二項賦與締約國法令立法作與著作權相同的限制，此不包含強制授權。亦即強制授權的規定，須符合羅馬公約之規定[3]。而羅馬公約並無為廣播目的，得對表演、錄音物、廣播本身予以強制授權之規定。

三、新擬定之著作權法修正草案第七十一條之一，係來自日本著作權法第六十八條有關廣播之強制授權之規定，而日本著作權法第六十八條之規定，於有關第一○二條鄰接權準用之條文，並未包含第六十八條[4]。故日本雖為TRIPS及羅馬公約之成員國，但日本著作權法並未違反TRIPS及羅馬公約。然而，我國著作權法並無鄰接權之規定，表演、錄音物等，均包含於著作權之概念中，對表演、錄音物於廣播態樣得為強制授權，恐將違反TRIPS第十四條第六項之規定。

四、以上意見，謹供參考。

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二○○九年五月六日加開公聽會之著作權法修正草案第七十一條之一部分

第七十一條之一

廣播或電視，欲公開播送已公開發表之著作，或將其播送之著作同步以網路或其他通訊方式，向公眾傳達，經要求著作財產權人授權而無法達成協議者，得向著作權專責機關申請許可強制授權，並給付使用報酬後，利用該著作。但屬於著作權集體管理團體之著作，不在此限。

申請前項許可強制授權前，應經調解。

著作權專責機關對於第一項申請之許可，應於著作權專責機關之網站公布。

第一項使用報酬之金額，應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當。

第一項申請許可、使用報酬之金額或計算方式，及其他應遵行事項之辦法，由著作權專責機關定之。

立法理由：

一、立法原意：目前我國公開播送授權市場現況，少數未加入著作權集體管理團體之權利人濫用著作權法所賦侵權行為刑事訴追之權利，以與一般市場交易金額顯不相當之使用報酬作為授權條件，利用人僅能被迫接受或放棄利用，又個別權利人收取之使用報酬排擠廣播電視媒體給付使用報酬予集體管理團體之能力，對加入集管團體之權利人不公平，致權利人不願加入集管團體，或選擇退會。針對上述問題，爰擬具著作權法部分條文修正草案，增訂著作權法第71條之1，希望促進著作權授權利用與交易公平，並確保集體管理制度之正常發展。

二、暫緩推動原因：本草案經98年3月5日召開公聽會、98年3月25日及4月15日召開著作權審議及調解委員會徵詢國內各界意見，各界亦表達諸多意見，主要係利用人反映本條文強制授權制度繁複，利用人難以利用（例如廣告音樂具有時效性，無法適用冗長的強制授權過程），另同步網路廣播之技術規範及適用範圍仍須進一步深入研究各國相關規範及作法（例如「同步」的定義為何，及廣播、電視台以外之人，也可能進行同步網路廣播，能否一併適用等問題）。針對上述問題，為使本條文立法更加周延完善，本局爰先暫緩推動，將進一步觀察著作利用市場變化後再作考量。

[1]參見：http://www.tipo.gov.tw/ch/News_NewsContent.aspx?NewsID=3681（2009/5/7）

[2]SeeWIPO, Standing Committee on Copyright and Related Rights, Ninth Session, Geneva, June 23 to 27, 2003. p. 55.

[3]參見：WIPO，劉波林譯：羅馬公約和錄音製品公約指南（Guide to the Rome Convention (1961) , International Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations），頁48。北京中國人民大學出版社，2002年8月。

，頁48。

[4]日本現行著作權法，參見：http://www.cric.or.jp/db/article/a1.html（2009/5/6），該條文二○○八年六月十八日最後修正。

第一○二條（著作鄰接權之限制）

第三十條第一項、第三十一條、第三十二條、第三十五條、第三十六條、第三十七條第三項、第三十八條第二項及第四項、第四十一條至第四十二條之二、第四十四條（第二項除外）及第四十七條之三之規定，於為著作鄰接權之標的之表演、錄音物、廣播及有線廣播之利用準用之。第三十條第二項及第四十七條之四之規定，於為著作鄰接權之標的之表演及錄音物之利用，準用之。第四十四條第二項之規定，於為著作鄰接權標的之表演、錄音物或有線播送之利用準用之。於此情形，同條第一項中「第二十三條第一項」應讀為「第九十二條第一項、第九十九條第一項或第一○○條之三」；第四十四條第二項中「第二十三條第一項」應讀為「第九十二條第一項或第一○○條之三」。

2依前項準用第三十二條、第三十七條第三項或第四十二條規定，對表演、錄音物、廣播或有線廣播複製之有關之音或影像（以下總稱「表演等」），有明示出處之慣例者，應就其複製之態樣，認為合理之方法及程度，明示其出處。

3為著作鄰接權標的之表演被播送者，就有關專門該播送之播送對象地區受信為目的得為送信可能化（限於在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。但有害於有關該播送之第九十九條之二規定之權利人之權利，不在此限。

4為前項規定表演送信可能化之人，除適用依第一項準用第三十八條第二項之情形者外，應對該表演有第九十二條之二第一項規定之權利人，支付相當金額之補償金。

5前二項規定，於為著作鄰接權標的之錄音物之利用，準用之。於此情形，前項中「第九十二條之二第一項」，應讀為「第九十六條之二」。

6依第三十九條第一項、第四十條第一項或第二項得播送或有線播送著作物者，就該著作物之播送或有線播送，得將其受信而為有線播送，或用擴大影像之特別裝置公開傳達，或就該著作物之播送，加以受信同時專門以該播送之播送對象地區受信為目的之送信可能化（限於在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。

7有下列情形之一者，視為為第九十一條第一項、第九十六條、第九十八條或第一○○條之二之錄音、錄影或複製：

一、以第一項準用第三十條第一項、第三十一條第一款、第三十五條第一項、第三十七條第三項、第四十一條至第四十二條之二或第四十四條第一項或第二項規定之目的以外之目的，因該規定適用而作成之表演等之複製物加以散布，或將該複製物之表演、該錄音物之音，或該廣播或有線廣播之音或影像，提示於公眾者。

二、廣播事業或有線廣播事業違反第一項準用第四十四條第三項規定保存同項錄音物或錄影物者。

三、受第一項準用第四十七條之三第一項或第二項規定適用而將同條第一項或第二項規定之內建記憶體以外之記憶體暫時儲存之表演等之複製物加以散布，或將該複製物之表演、該錄音物之音，或該廣播或有線廣播之音或影像，提示於公眾者。

四、違反第一項準用第四十七條之三第三項規定而保存同項複製物者。

（昭和五三法四九．第四項柱書一部改正、昭和五九法四六．昭和六一法六四．各項一部改正、平四法一○六．1項4項柱書一號一部改正、平十一法四三．1項4項一款一部改正、平十一法七七．1項一部改正、平十二法五六．1項2項4項一款一部改正、平十五法八五．4項一款一部改正、平十八法一二一．3項4項5項追加舊3項舊4項順延、1項3項4項6項一部改正7項三款四款追加）。

（原文發表於：蕭雄淋說法， http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/05/07/10143，2009/05/07）