行政機關以電子郵件方式內部傳送輿情簡報的著作權問題

壹、  智慧局之問題

行政機關為了解輿情，會將新聞剪報之紙本資料印送各單位正、副主管參考，此舉應符合著作權法第四十四條「行政目的所需而列為內部參考資料」之合理使用規定。今如機關為落實環保及節能減碳政策，擬將原本之紙本印送作業方式，改以電子郵件傳送，另會涉及「公開傳輸」之行為，由於傳送對象不變，僅作業方式改變，是否符合著作權法第六十五條第二項之合理使用？敬請惠示卓見。
 

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

本問題依次討論如下：
 

一、  新聞簡報資料有無著作權？

著作權法第九條規定：「下列各款不得為著作權之標的︰一、憲法、法律、命令或公文。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。

前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」上述「單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作」，依世界各國著作權法解釋慣例，限於乾燥無味(arid)、沒有個性(impersonal)之新聞文字(註一)。不包含具有新聞記者創作之個性與風格之新聞描述在內。又依文義解釋本款亦不包含新聞照片、錄影畫面、漫畫等在內(註二)。

如果了解輿情的新聞簡報，是屬於著作權法第九條第一項第四款不得為著作權標的之情形者，則行政機關得自由使用，無援引合理使用條款之必要。如果不屬於著作權法第九條第一項第四款之情形，則行政機關使用有著作權之著作，需考慮合理使用條款問題。
 

二、  將新聞剪報之電子檔以電子郵件方式傳送各單位正、副主管，是否屬於公開傳輸？

著作權法第四十四條規定：「中央或地方機關，因立法或行政目的所需，認有必要將他人著作列為內部參考資料時，在合理範圍內，得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法，有害於著作財產權人之利益者，不在此限。」行政機關將新聞剪報之電子檔以電子郵件方式傳送各單位正、副主管，其每一封傳送在伺服器將多增加副本，有重製之行為，本屬著作權法第四十四條得適用之範圍，問題是「以電子郵件方式傳送各單位正、副主管」，如果被解釋為「公開傳輸」，則逾越著作權法第四十四條之範圍，蓋著作權法第四十四條僅規定「重製」，未規定「公開傳輸」。

「以電子郵件方式傳送各單位正、副主管」，是否屬於公開傳輸？查著作權法第三條第一項第十款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」另著作權法第三條第一項第四款規定：「公眾：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」以電子郵件方式傳達資料，是否符合著作權法第三條第一項第十款之「公開傳輸」定義，有肯定說與否定說兩說：

肯定說：此說認為「三人成眾」，「以電子郵件方式傳送各單位正、副主管」，人數一定超過三人，屬於特定多數人之「公眾」。因此，「以電子郵件方式傳送各單位正、副主管」，符合「公開傳輸」的定義。

否定說認為：各單位之正副主管，屬於特定人，而非屬於不特定人。而「三人成眾」，在著作權法上，並無法律依據。既然是機關「內部」需要，自然是少數且特定人，而非不特定人，亦非特定多數人，不宜認為屬於「公開傳輸」。

如果機關正副主管人數不多，本人較傾向否定說，理由如下：

（一）    「三人成眾」此一見解，似有商榷餘地。而著作權法上之「公眾」與其他法律不同，不能以其他法律解釋之，著作權法「公眾」之定義，具有它特殊之意義（註三）。查伯恩公約第三條第三項對「已發行之著作」有所定義，而依通說解釋，在某國一家書店擺上十幾本書，不算在該國發行（註四）。如果三人以上即成「公眾」，則外國書商在台灣一書店販賣三本書，即屬滿足該三人成「公眾」之需要，達到我國著作權法第四條之「首次發行」之要求，與國際通說未符，似有未妥。在機關內部傳送文件，如果是特定少數人，不應解釋為「公開傳輸」。

（二）    我國著作權法第四十四條立法當初，係採德國著作權法第四十五條、日本著作權法第四十二條及南韓著作權法第二十二條而來（註六）。而日本二○○八年修正之著作權法第四十二條第一項規定：「著作物於裁判程序目的，及立法或行政作為內部資料認為必要者，在其必要之範圍內，得加以複製。但依該著作物之種類、用途及其複製之部數、態樣上觀察，有害於著作權人之利益者，不在此限。」南韓二○○六年修正之著作權法第二十三條規定：「基於司法程序以及立法或行政機關內部使用目的之必要範圍內，得重製他人之著作。但如依該著作之種類、重製之數量與性質，對於著作財產權人的利益造成不合理損害者，不適用之。（註六）」就此部分，均未修正及於「公開傳輸」。且此二國之著作權法，均未有如我國著作權法第六十五條之規定者，亦極可能其為機關內部公務需要之傳輸，並未被解釋為「公開傳輸」（註七）。

（三）    或謂，如果機關內部基於公務需要之傳輸，不認為公開傳輸，則企業內部對少數幹部之傳輸，是否合法？圖書館內資料之傳輸是否亦非為公開傳輸？查企業內部之對少數幹部之傳輸，縱然解釋為非公開傳輸，亦有重製之問題，無著作權法第四十四條及第五十一條得援引為合理使用。而圖書館內針對讀者使用之傳輸，因涉及對象為「不特人」，而非特定少數人，本應解釋為公開傳輸，需以立法解決。

基此，「以電子郵件方式傳送各單位正、副主管」，如果人數為少數（如七、八人以下），宜解為非屬「公開傳輸」，如果人數為多數（如三十人以上），則解釋為公開傳輸，甚或用著作權法第四十四條但書宜另外授權。至於多數、少數之標準，宜個案決定。
 

三、  將新聞剪報之電子檔以電子郵件方式傳送各單位正、副主管，是否屬於著作權法第六十五條第二項之合理使用？

如果機關將新聞剪報之電子檔以電子郵件方式傳送各單位正、副主管，不能解釋為第四十四條之合理使用，能否構成著作權法第六十五條第二項之「其他合理使用」？

查民國八十一年我國著作權法第六十五條原只為著作權法第四十四條至第六十三條規定的合理範圍之審酌規定。但民國八十七年著作權法修正，在第六十五條另有著作權法第四十四條至第六十三條以外的獨立合理使用概括規定。故內政部於八十七年六月十五日即以台（87）內著會發字促八七○四八○七號函謂：「按著作權法第六十五條之規定，除有為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定之判斷標準外，另有概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以該條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。」其後主管機關亦有若干類似函示。另最高法院九十六年台上字第三六八五號判決謂：「在著作權法八十七年一月三十一日修正前，行為人若無當時著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之合理使用情形，事實審法院即無依該法第六十五條所列四項標準逐一判斷之必要；然在著作權法為前述修正後，即使行為人未能符合該法所例示之合理使用情形，行為人所為仍有可能符合修正後著作權法第六十五條第二項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之「其他合理使用之情形」，得據以免除行為人侵害著作權責任。」最高法院九十六年台上字第三六八五號判決亦有相同旨意。

我國著作權法第六十五條之合理使用，係在補著作權法第四十四條至第六十三條之不足，凡利用他人著作，具有公益目的，並對著作權人之潛在市場損害甚微，如不符合著作權法第四十四條至第六十三條規定者，應適用著作權法第六十五條第二項規定。如果機關將新聞剪報之電子檔以電子郵件方式傳送各單位正、副主管，不能解釋為第四十四條之合理使用，本文認為應構成著作權法第六十五條第二項之「其他合理使用」？其理由如下：

（一）    德國著作權法第四十五條（二○○八年最後修正）規定：「(1)為法院、仲裁法庭或機關之程序使用而重製個別著作或使人重製者，得以為之。(2)法院與機關得為司法及公共安全之目的而重製肖像或使人重製。(3)著作之散布、公開展示及公開再現，在與重製相同之要件下得為之。」而德國著作權法第四十五條第三項之「公開再現」，依德國著作權法第十五條第二項，包括：公開口述權、公開演出權、公開上映（造型藝術、照片、影片、圖形）權、公開傳輸權、公開播送權等。即使德國著作權法規定，行政機關內部使用需要而以電子郵件傳送，假設被認為是屬於「公開傳輸」，則仍得依德國著作權法第四十五條第三項規定免責。基於同一法理，我國亦當引六十五條第二項以為解決。

（二）    上述行政機關因行政目的內部需要之利用，係為行政公務目的，具有公益性質，對著作權人之潛在市場影響甚微。較諸著作權法第四十六條、第四十八條、第五十一條使用量更小，且能達成行政的專業功能，以造福人民，調和社會公共利益，應認為得適用著作權法第六十五條規定，方屬符合著作權法第六十五條之立法目的。

（三）    行政機關為行政目的，以紙張印出，與以電子郵件傳送，其數目相當。且如果對外傳送，即屬非法。此一利用行為，對著作權人，並無新的損害。則著作權法第四十四條所允許之行為，在新科技發生，以電子郵件傳送，宜認為著作權法第六十五條第二項之合理使用為宜。

（四）    依目前法院實務，有若干涉及營利，較本件利用情節嚴重，尚認為係著作權法第六十五條之獨立合理使用者，本件情形更宜認為係第六十五條之合理使用（參見最高法院九十二年台上字第三三四四號判決）（全文詳後附件）。
 

四、以上意見，謹供參考。

 

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註解：

註一：WIPO, Guide to the Berne Convention, pp. 22-23(1978)；黑川德太郎譯：べルス逐條解說，二十六頁，著作權資料協會，昭和五十四年。

註二：翁秀琪‧蔡明誠主編：大眾傳播法手冊(國立政治大學新聞研究所印行，民國八十一年八月)，一九○至一九一頁。

註三：參見加戶守行：著作權法逐條講義，第七十頁，社團法人著作權情報センター，2006年5訂版。

註四：WIPO著，劉波林譯：保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971巴黎文本）指南（Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works(Paris Act, 1971），二十五頁，北京：中國人民大學出版社，2002年7月。

註五：參見：經濟部智慧財產局編印：歴年著作權法規彙編專輯，一八一頁，民國九十四年九月。

註六：原來為二十二條，現為二十三條。

註七：日本著作權法第三十八條之非營利之公開再現之規定，顯然亦不適用對於行政機關內部需要而公開傳輸之情形。

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△最高法院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三三四四號

　　上　訴　人　民生報股份有限公司

　　代　表　人　王必成

　　被　　　告　沈昭良

右上訴人因自訴被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十八日第二審更審判決（九十二年度上更(一)字第九六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十八年度自字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人民生報股份有限公司（代表人王必成，下稱民生報）上訴意旨略稱：(一)依鈞院八十四年台上字第四一九號判例所示，「『引用』，係援引他人著作用於自己著作之中。所引用他人創作之部分與自己創作之部分，必須可加以區辨，否則屬於『剽竊』、『抄襲』，而非『引用』。」本件被告沈昭良未經上訴人同意即使用上訴人所擁有著作權之攝影著作，其翻拍動作係完全將系爭「攝影著作」重製後刊登，並針對特定部分作強調，根本未從事自己之創作，意即被告將上訴人之創作完全當作自己之創作使用，依前揭判例，係屬剽竊、抄襲，而非「引用」，且「引用」之目的係在於有建設性之使用，即「引用」後能產生有助於社會、國家建設之新著作，本件被告將影星曝光照大肆渲染，並誹謗原刊登報社，並不符合「引用」之本質與目的，故不符合「引用」之要件，原判決並未對著作權法「引用」之意義及被告之行為符合「引用」之要件加以解釋、說明，且原審事實亦不符合「引用」之要件，遽認被告之行為符合「引用」之要件，有判決適用法律不當及不備理由之違法。(二)依徐貴櫻在第一審之證詞：「陳秀卿是有問我有何感想，我看到這些（指民生報刊出的圖片）是真的沒有特別感受」、「我不會跟一

家報社說另一家報社太狠」，與被告於自由時報的報導有出入，顯見此篇報導有許多誇大捏造之處，其目的在妨害上訴人之報譽。且倘如被告所稱係報導徐女因遭上訴人刊登照片曝光，有不悅及沮喪之感受，根本無將徐女意外走光照片再次刊登之必要，避免讀者以有色眼光看待徐女，致使其名譽受損。惟被告將露點處塗深，使人加深印象，造成徐女之傷害，此舉顯然並非報導徐女不悅及沮喪所必要，其目的明顯地在打擊同業的聲譽與形象，無庸置疑。詎原判決未審酌上開徐女於第一審不利於被告之證詞，認定被告為配合報導徐貴櫻之反應，有使用上訴人享有著作權之徐女照片之必要，顯有判決不備理由之違法云云。

惟查本件原判決綜合其調查證據之結果，依憑民生報民國八十七年八月十四日出版第九版影視娛樂版（刊登98/99台北設計師秋冬服飾發表會之消息）及記者郭肇舫所拍攝五張攝影圖片之照片、證人郭肇舫在原審更審之供述等證據，認郭肇舫所拍攝徐貴櫻走秀之照片具有原創性，而依約定由上訴人享有著作權，認上訴人得提起自訴。又依憑自由時報八十七年八月十五日第三十一版及該版刊登之徐貴櫻照片，認上開自由時報之報導係陳秀卿以民生報刊登徐女走秀之照片係露點照片，而查訪徐女對上開照片之反應所撰寫之內容，而在自由時報所刊登之徐女走秀照片，係為配合陳秀卿報導之內容而為翻拍，並於照片下載明「記者沈昭良翻拍自民生報」字樣。另從自由時報刊出之圖片觀察，小於民生報原刊出之圖片，顯示之人形完全一致，雖因翻拍而略有色差，尚無上訴人所指被告有特意予以強調特定部位而加以改造之情形。對於上訴人提出美國一九九四年最高法院在Campbellv.Acuff-Music,Inc.,114S.CT.1164一案之判決中，以單一「有益社會之目的」為合理使用之判斷標準，並未為我國著作權法所規定；是否有關社會利益，並不以個人標準及尺度定之，而刊登與徐女因「明星愛心服裝走秀」是否有公開裸裎走秀之新聞，亦不能指有違社會利益；且民生報係報導明星走秀新聞、自由時報係報導徐貴櫻對於露點照片之反應及引起之爭議，兩者新聞內容並不相同，而該照片之露點曝光情形因各人看法不同，徐女之批評是否正確，可

由讀者自行判斷。而有無露點曝光，自係以轉載刊登最為明確，是依其著作之性質，亦有配合刊登轉載上開照片以協助讀者明瞭之必要，自由時報並註明其出處來源，是依其使用之性質及目的、使用之方法、著作之性質等項，認合於著作權法第六十五條所規定之合理使用。又對於被告翻拍之徐女照片，自由時報以聳動標題指摘上訴人刊登該徐女照片之反應及批評露點照片一節，其所為之報導是否事實且公平，既有照片佐證在報端，自係可受讀者公評而屬各報媒體之「報譽之事」，尚不能以各報是否愛惜報譽而繩以罪刑。此外，上訴人指被告利用刊登翻拍系爭照片八卦炒作一節，並未據提出自由時報因而增加如何之銷路之證據，至於上訴人因上開照片之著作權有如何之潛在市場或現在價值影響，亦迄未據上訴人提出任何證明等情，因認不能證明被告有自訴意旨所指涉犯著作權法第九十一條、第九十二條之犯行，維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背經驗法則，自不能指為違法。查引用之著作，本不限於語文著作，照片、圖形、美術等都得於合理範圍內加以引用。原判決以本件自由時報之記者陳秀卿為報導民生報所刊登之系爭照片是否露點及徐女對該照片之反應，為配合撰文輔以翻拍自民生報所享有之「攝影著作」於其創作之「語文著作」中，其撰文與照片部分亦可區辨，並已註明被引用之所有權人，亦即

翻拍自民生報，而系爭照片中之徐女有無露點曝光，自係以轉載刊登最為明確，且依其著作之性質，亦有配合刊登轉載上開照片以協助讀者明瞭之之必要，認合於著作權法第六十五條所規定之合理使用，經核並無上訴意旨(一)所指之違法。其餘上訴意旨對於被告被訴違反著作權法部分，或對原審已經調查並於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或對事實審證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，任意指為違法，核均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十二年六月十九日

最高法院刑事第八庭

審判長法官莊登照

法官洪明輝

法官黃一鑫

法官魏新和

法官林秀夫

右正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十二年六月二十六日

（原文發表於：蕭雄淋說法，http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/02/19/8943，2009/02/19）