手機來電答鈴使用音樂之相關著作權問題

壹、  智慧局之問題

問題之說明：

一、本案緣起社團法人中華音樂著作權仲介協會（MUST）及內容供應商、電信公司對於來電答鈴之服務究係1個或2個公開傳輸行為有不同之認定：MUST認為，來電答鈴之完整傳輸方式分為兩個部分，第一部分由內容供應商上傳至電信公司機房及供用戶端下載，第二部分為撥打電話時，從機房傳輸音樂至撥打者手機中，而第二部分之公開傳輸行為人為電信業者，應由電信業者向權利人或仲介團體取得公開傳輸授權；電信公司則認為，其僅係提供平台供CP業者傳輸，本身並無利用行為，且來電答鈴服務之整體經營模式應屬同一利用行為，無從切割為二；內容供應商雖表示願意向MUST取得授權並付費，惟MUST表示在相關問題釐清前暫停就97年度之合約進行授權。

二、經查，來電答鈴之經營模式如下：內容供應商將作為來電答鈴之音樂檔案放置於電信公司提供之平台，供用戶端選擇特定音樂作為來電答鈴，選擇「下載」一首音樂需付費15元（惟並未實際下載至用戶之手機），該項服務的月租費為30元，供他人撥打至該用戶之手機時可以聽到選擇的特定音樂。據了解，用戶端所付15元係由內容供應商收取，30元係由電信公司收取，97年度之前係由內容供應商向MUST等著作權人或團體取得授權，電信業者並未另向內容供應商收取上架費。

三、本案之疑義為，來電答鈴服務之提供究涉及1個或2個公開傳輸行為？該公開傳輸之行為人為內容供應商或電信公司或兩者兼有？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、本案提問之問題，其一為來電答鈴服務之提供究涉及一個或二個公開傳輸行為？針對此問題，分析如下：

（一）    著作權法第三條第一項第十款規定：「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」公開傳輸，以「向公眾提供或傳達著作內容」為要件，凡一對一之網路傳輸，並不構成公開傳輸行為。蓋其間並無「公眾」存在。

（二）    本案內容供應商將音樂上傳至電信公司機房之行為，因其限於內容供應商與電信公司間之傳送，係一對一之傳送，單純此一行為，尚難形成「公開傳輸」行為。而內容供應商對電信公司之傳送結果，電信公司機房多一個音樂之重製品，僅構成重製行為。內容供應商就其傳送造成的重製行為，應得音樂著作之著作財產權人重製權利之授權，而音樂著作之重製權，一般多還在作家或唱片公司手中。而MUST其得授權之權利，如果僅係音樂之公開演出、公開播送或公開傳輸，而不及於重製，則MUST不得就內容供應商向電信公司傳送結果之重製行為，向內容供應商或電信公司收取使用費。

（三）    至於電信公司與消費者間，消費者撥打電話時，從機房傳輸音樂至撥打者手機中，因電信公司所面對者，為不特定之消費群，其音樂使用之時間與地點之選擇，並非由電信公司決定，而係最終由消費者決定，故電信公司應有「公開傳輸」之行為。就此公開傳輸之行為，應向仲介團體取得授權並付費。

二、本案之第二個問題為：公開傳輸之行為人為內容供應商或電信公司或兩者兼有？針對此問題，分析如下：

（一）    由於音樂係由內容供應商提供，且內容供應商對消費者，每首透過電信公司收取十五元，電信公司則每月收取三十元。故公開傳輸行為應為「共同」，如果公開傳輸行為事先未得同意，在刑事上視其犯意，可能形成共犯關係，在民事上可能形成共同侵權行為關係。然而由於其行為為共同，而且公開傳輸行為係屬同一，而非分別，故無論內容供應商或電信公司，僅一人付費即可，且須特別聲明係就來電答鈴之「共同」公開傳輸行為付費，而無須內容供應商及電信公司二人分別均需付費。

（二）    在廣告公司製作廣告在電視台播放，其使用音樂之情況，在製作時有重製行為，其重製行為廣告公司應得音樂著作之著作財產權之授權，而公開播送行為，應得仲介團體之公開播送之授權。而有關公開播送之部分，無論由電視台或廣告公司，僅其一付費即可，無須共同付費，目前習慣均由電視公司付費，此與本案情形雷同。本案有關公開傳輸之付費，由於行為同一，由內容供應商或電視公司付費均可，依當事人方便之行使與履行之方式為之。

（原文發表於：蕭雄淋說法，http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2008/09/12/7299，2008/09/12）