第三章 著作權侵害違法性之阻卻－著作權之限制

第一節    概說

關於著作權之保護.，向來有相對立之兩種主義：一為自由主義，一為保護主義。主張自由主義者，認為思想的創作物，應一般世人自由利用，而促成一國文化的進步，蓋任何思想，不得認為真正的創作，莫不直接或間接有賴於先人思想之啓發，因此，個人之創作，乃社會之産物，其利益亦應屬於社會。主張保護主義者，認為著作權為特殊之排他的絕對權，應與一般私權同受保護。蓋人之精神生活，為人格之一部，其思想之具體的表現，亦應為人格之一部而受尊重，而且，人之創作所成之物，純粹應屬於其人，其有財產價値者，至少應與所有權同樣受保護 ，且因此益可使人努力於其創作，較之自由主義，更有促進文化之效果(註一）。上述兩種主義，各國立法例，原則上採取保護主義，而濟以自由主義。因此，著作人著作權之享有，乃設有各種限制，例如：

（一）一定之保護期間：此項期間之長短，各國著作權法規定各有不同。我國規定原則上由著作人終身享有之，並得於著作人死亡後，由繼承人繼續享有三十年（第四條），例外著作物用官署、學校、公司、會所或其他法人或團體名義者，其著作權年限為三十年（第七條）。又照片、發音片或電影片之著作權年限為十年〔第九十條〕。

（二）強制許諾制度：即他人基於必須利用著作物之一定正當理由，可申請主管官署准許對著作權人支付一定補償金或使用費後，就其著作物加以翻譯或複製（註二）。例如日本著作灌法第六七條至第七十條規定，經由裁定而利用著作物是。

（三）自由公正利用制度：即他人為了便於學術硏究、文藝批評或基於其他正當理由，可適度的引用或複製別人的著作。

    著作權之限制，乃阻卻著作權侵害違法性。侵害著作權者，恒因某種原因，而不認為應受非難。然而，何種著作物之利用情形，應認為自由公正利用，而不認為違法，此為硏究著作權侵害理論，應先解決之問題。有關著作物之保護期間，各國上法多不一致，此乃政策問題，一般多不列入著作權之限制範圍內加以討論，而以專章規定亦不多贅敍。

第二節  關於著作權限制之立法例

一、          美國著作權法

    美國一九七六年新修正著作權法，對於著作權之限制，有極詳盡的規定。在新著作權法內容長達五十七頁的條文中，關於著作權限制之規定，幾占四分之一 （註三）。新著作權法關於著作權之限制大致上可分下列六項（註四）：（1）合理使用（fair use）；（2）圖書館及檔案處之複製（reproduction by libraries and archives）；（3）特別的複寫或錄音之摹仿的效果（effect of transfer of particular copy of phonorecord）；（4）若干表演及展覽之豁免（5）第二次傳播（secondary transmissions）；（6）暫時之錄音（ephemeral recordings）。此六項規定，以合理使用原則為著作權限制之通則。

合理使用原則，美國舊著作權法並無規定，僅由法院之判决加以發展，係一種法律上之擬制（註五），因此而被認為著作權法上最困擾的問題（註六）。其有時被推定為著作人默示之同意的使用（註七），有時被認為為促進科學與藝術進步目的對著作人強制同意的使用（註八）。然而，如何範圍與程度之使用，始為合理使用，總難有一、個明確的標準。在一個最典型的判例，法院曾指出下列原則：

    「決定合理使用應考慮全盤之證據，著作物之範圍及相互價値，對著作物散布的影響及其他決定因素.。著作物之個別使用，未經所有人之同意，是否為合理使用，應視個別情形而定，主要應取決於其使用之性質（nature）與目的（object）、使用之數量（quantity）與價値（value）及其程度（degree），是否損害出售，減少利益或代替原著作物（註九）。」

    美國著作權法並未承認著作人格權（註十）。因此，著作權可認為係為出售著作物以獲取利益之權利。使用著作物如並未妨礙著作人所有之獨占利益，應視為正當，而不發生侵害著作權問題。因而區別侵害與合理使用，應著重於對著作權人的影響，而不在於其行為本身（註十一）。通常認為學習（study）、硏究（research）、批評（criticism）、評論（review）之目的，在明白引證（comments）之範圍內，得不經允許而引用他人之著作物(註十二）。此外如時事報導新聞之利用、附帶使用適當之原著作物於不同類之著作物中作為背景者、節錄其他著作物作為說明或作為不同類著作中之媒介物者，在法院判決上亦認為合理使用（註十三）。一九六一年，美國著作權局局長（The Register of Copyrights）之報告中曾舉下列七項合理使用之範例〔註十四〕：

（1）為說明或引證目的之評論或批評之摘錄引用。

（2）為說明或解釋目的之學術或專門著作物上少部份之引用。

（3）在新聞或報導上，對演講或論文簡短之引用。

（4）在新聞影片或廣播，為報導事件情形暫時及偶然的複製。

（5）圖書館更換部分損壞之著作物之複製。

（6）教師或學生解釋（illustrate）課程對小部分著作物之複製。」

（7）立法或司法之程序或報告對著作物之複製。

    然而，有關合理使用之原則，終須有明確的立法規定，因此，乃在一九七六年新修正著作權法第一〇七條對合理使用原則作如下規定：

    「第一〇六條雖有規定，但有著作權之著作物之合理使用—包括於為諸如批評（criticism）、評論（comment）、新聞報導、教學(包含教室使用的大量複製)、學術（scholarship）、或硏究（research）之目的而以複製品（copies）或錄音物（phonorecords）之複製，或以該條所定之其他方法而為使用，不構成著作權之侵害。在個別情形，決定著作物之製作是否合理使用、下列因素應予考慮：

（1）其使用之目的及特性。包括其使用是否具有商業性質或非營利的教育目的。

（2）該有著作權之著作物的性質。

（3）其使用部分之數量，及真實價値與該著作物之比例。

（4）其使用對該著作物之潛在市場與價値的影響。」

二、          日本著作權法

    日本舊著作權法（明治卅二年）第三十條，對著作權之限制，加以明文規定。即既經發行之著作物，如以左列方式複製，並明示其出處者，不視為僞作：

（1）無發行之意思，且不依機械或化學方式複製者。

（2）對自己之著作物，於正當範圍內，予以節錄引用者。

（3）以提供普通教育作為目的之修身書及讀本，於正當範圍內，予以拔萃蒐集者。

（4）將文藝、學術著作物之文句，插入於自已著作之劇本或充為樂譜者。

（5）作為文藝、學術著作物之說明材料，揷入美術上之著作物，或作為美術上著作物之說明材料，挿入文藝學術之著作物。

（6）將圖畫製作為雕刻物模型，或將雕刻物模型製作為圖畫者。

（7）將劇本或樂譜不以收益為目的，而供不受報酬出演者之上演之用，或播送其上演者。

（8）將著作物以聲音用機械複製於機器，供給上演或播送者。

（9）專供官署之用而複製者。

上述規定，於新著作權法修正時，認為對著作物自由利用之範圍，仍不太明確(註十五)，因此，乃仿照各國立法例，對著作權之限制設立專章規定，並作大幅度地修正（註十六）。其規定略如左述：

（1）個人使用目的之複製：以個人或家庭其他相類似之範圍之使用為目的者，得加以複製(第三十條）。

（2）圖書館等之複製：以供公衆利用圖書、記錄或其他資料為目的之圖書館，或依命令所定之其他設施，在一定情形之下，得複製圖書、記錄或其他資料(第卅一條)。

（3）引用：於報導、批評、硏究或其他相類目的之合理範圍內，得對著作物加以引用。官方資料、調查統計資料、報告書或其他相類著作物，如無禁止轉載之表示者，得加以轉載(第卅二條）。

（4）教科書用圖書等之揭載：已公表之著作物，於學校教育目的上認為必要之限度內，得揭載於教科書（第卅三條）。

（5）學校教育節目之廣播：已公表之著作物，於認為學校教育目的上必要之限度內，並符合關於學校教育法令所規定教育課程之標準，得廣播其節目，並得揭載於該廣播節目所用之教材（第卅四條）。

（6）學校或其他教育機關之複製：學校或其他教育機關擔任教育之人，以供其授業過程使用為目的，於認為必要之限度內，得複製其已公表之著作物(第卅五條）。

（7）試驗問題之複製：已公表之著作物，於入學試題或關於其他的學識技能之考試或檢定之目的上認為必要之限度內，該考試或檢定之問題，得加以複製(第卅六條）。

（8）點字之複製：已公表之著作物，由於盲人用之點字，得加以複製(第卅七條)。

（9）非營利目的之上演：已公表之著作物，不以營利為目的，對於聽衆或觀衆無收取入場費，得公開上演、演奏、口述、上映或有線廣播(第卅八條）。

（10）關於時勢問題論說之轉載：在新聞紙或雜誌上掲載發行之關於政治上、經濟上或社會上之時勢問題之論述（有學術性質除外），除有禁止利用之表示者外，得在新聞紙或雜誌上轉載，或為廣播或有線廣播（第卅九條）。

（11）政治上演說之利用：公開地為政治上的演說或陳述及裁判手續之公開陳述，除編輯同一著作人者外，不問以任何方法，得加以利用(第四十條)。

（12）時勢事件報導目的之利用：以照片、錄影、廣播或其他方法報導時勢事件者，構成該著作物或該著作物所見所聞之過程，在報導的目的上認為正當之範圍內，得複製及利用關係該事件之著作物（第四十一條）。

（13）裁判手續之複製：著作物於裁判程序目的認為必要者，及在立法或行政內部資料認為必要者，在其必要之範圍內，得加以複製(第四十二條）。

（14）翻譯、改編之利用：以下各款所規定得利用著作物者，依該各款所規定之方法利用之：（一）第三十條或自第卅三條至卅五條之翻譯、變曲、變形或改編；（二）第卅一條第一款、第卅二條、第卅六條、第卅七條、第卅九條第一項、第四十條第二項或前二條之翻譯〈第四十三條)。

（15）廣播事業人一時之錄音：廣播事業人於無害於著作人之廣播與有線廣播之專有權利，得以自己廣播之目的，自己之設備或廣播同樣著作物廣播人之設備，對於得廣播之著作物，暫時地加以錄影或錄晉（第四十四條）。

（16）由美術著作物之原作品所有人之展示：美術著作物或照片著作物之原作品所有人或得其同意之人，得以其原作品，公開展示其著作物（第四十五條）。

（17）公開的美術著作物之利用：美術之著作物，除有特別規定者外，在戶外場所永久設置者，或建築之著作物，得加以利用(第四十六條)。

（18）附隨美術著作物展覽之複製：美術之著作物或照片之著作物之原作品，於無害於著作人之展示權者，其公開展示著作物之人，得以解釋或介紹其著作物於觀覽人為目的，而以小冊子掲載其著作物（第四十七條）。

（19）出處之明示：著作物應依其複製或利用之態樣，在方法及程度上認為合理之範圍內，明示其出處（第四十八條）。

（20）經由裁定之著作物的利用（註十七）：著作物於一定情況之下，得因受文化廳長官之裁定，給與著作權人補償金，而自由利用其著作物。此一定情況，一般可分為三：

（甲）著作人不明之情形著作物之利用：著作物已公表，或於相當期間在公衆提供或提示，如經相當之努力，而著作權人因無法連絡或其他理由而不明，著作物得因受文化廳長官之裁定，並提存相當於文化廳長官給與著作權人所定之通常使用金額數之補償金，而在關係其裁定之利用方法上，加以利用（第六十七條）。

（乙）著作物之廣播：廣播已公表之著作物之廣播事業人，如要求著作權人許諾著作物之廣播、未成立協議，或不能成立協議，得因文化廳長官之裁定，並支付相當於文化廳長官給與著作權人所定之通常使用金額數之補償金，而廣播其著作物（第六十八條）。

（丙）商業用發音片之錄音：商業用發音片最初在國內販賣，並自最初販賣之日起，已歷三年者，經著作權人之許諾而錄音之人，欲製造其他商業用發音片，如要求著作權人許諾著作物之錄音，未成立協議，或不能成立協議，得因文化廳長官之裁定，並支付相當於文化廳長官給與著作權人所定之通常使用金額數之補償金，而加以錄音（第六十九條）。

第三節  我國著作權法關於著作權限制之規定

    我國著作權法第二章規定「著作權之所屬及限制」，但實際上，在該章中得認為著作權之限制之規定者，僅有第十八條。按該條規定：「揭載於新聞紙、雜誌之事項，得註明不許轉載，其未經註明不許轉載者、轉載人應註明其原載之新聞紙或雜誌。」依此項規定文義解釋，掲載於新聞紙或雜誌之著作物，如未註明不許轉載，得加以轉載，不構成著作權之侵害，但轉載人應註明出處。轉載意旨之記載，不問其文字大小及位置如何，均可（註十八）。又該條所謂「揭載於新聞紙、雜誌之事項」，此「事項」二字；含義十分不明，按日本舊著作權法第二十條規定：「揭載於新聞紙或雜誌上議論政治上時勢問題之記事（除學術性著作物外），如無特別明記禁止轉載，得明示其出處轉載於其他新聞紙或雜誌。」日本新著作權法第卅九條第一項規定：「新聞紙或雜誌上發行與政治上：經濟上或社會上之時勢問題有關之論說〔有學術性質者除外〕，得轉載於其他新聞紙或雜誌，或將其播送或為有線播送。但有表示禁止此等利用時，不在此限。」西德新著作權法第四十九條第一項規定：「無線電廣播之評論，以及報紙與其他滿足日常與趣的新聞刊物之論說，與政治、經濟或宗教之時勢問題有關，且未附有權利之保留者，得在其他報紙或新聞刊物上，將該評論及論說，予以複製、頒布以及公開再現。」因此，第十八條之事項二字，解釋上應限於與政冶上、經濟上、社會上時事問題有關之論說，與上述時事問題無關之論說，雖刊載於報紙或雜誌，任何人均不得加以轉載（註十九）。再者我國著作權法第廿五條規定：「左列各款情形，經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論：（1）節選他人著作，以編輯普通教科書；（2）以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註釋者。」此亦類似外國著作權法著作權限制之規定。

第四節  對我國著作權法關於著作權限制規定之意見

世界各先進國家，例如美國、日本、西德，在最近修改著作權法時，均將著作權限制之規定，列為主要重點，並且以專章加以規定。反之，我國著作權法關於著作權限制之規定，僅寥寥二條，且分屬於不同章節。筆者認為，我國將來修正著作權法時，關於著作權限制之條文，不僅應專章規定，大幅度增加，而且須注意下列數點：

    第一：關於第十八條之規定者：著作權法第十八條規定，揭載於新聞或雜誌之事項，得加以轉載，此「事項」二字，籠統含混，已如前節所述，宜於條文中明白規定。除此之外，尚有下列値得注意之處：（1）依該條文義，掲載於新聞、雜誌之事項，如註明不許轉載，則他人不得加以轉載。依此而論，如有不許轉載之註明者，任何報紙雜誌之著作物，不問時事報導或學術性文章，皆有著作權，而無著作權限制之情形。此不問事項性質如何，只問有無禁止轉載之規定，實失立法原意，也有違各國立法對時勢報導之著作權加以限制的原則。（2）依第十八條規定，並未說明何人得加以轉載，解釋上應無限制，出版社、雜誌社、報社、任何人均可。雜誌社與報社問題較少，出版社將報紙、雜誌中刊載之資料編成書加以出版，則易產生許多糾紛。世界各國立法例，對於得轉載之主體，均限於報紙或雜誌，不包括私人或出版社(註二十)。此亦為該條應修正之點。由於傳播工具的發達，電視以及廣播引用他人在報紙、雜誌所發表有關時事之論說日多，事實上亦有加以認許之必要，第十八條規定自民國十七年制定迄今，均未修改，顯已不能適應需要。由上述三點觀之，第十八條規定缺失甚多，將來修正時，必須整條重新訂定，不單僅是文句上的增刪而已。

    第二：關於第廿五條之規定者：第廿五條規定類似外國著作權法著作權限制之規定，然而卻規定於著作權之侵害章中，體例上似欠一貫。再者，該條規定也失之狹隘，缺乏彈性，例如引用他人著作程度如何方不構成著作權之侵害人（註廿一）；節選他人著作，以編輯科學、軍事、行政之資料，是否構成著作褸之侵害（註廿二）等，均未加以規定。又第廿五條第二款規定，以節錄方式引用他人著作，供自己著作之參證註解者，如經註明原著作之出處者，不以侵害他人著作權論，該款規定，似僅就書籍著作物而論，然而，著作物之範圍，已不以書籍為限、發音片、電影片亦均為著作物，然而發音片、電影片之著作物，得否引用他人之著作物？凡此種種，均為立法之時，未及細思之處，有待將來修正著作權法時，加以彌補。

    第三：關於其他著作權限制之立法：除上述二條外，我國著作權法對於下述問題，是否構成著作權之侵害，似應加以規定：

（一）圖書館收藏之資料，允許閱覽人影印並收取費用，是否侵害著作權？

（二）廣播、電視取得著作物播放權對大衆傳播。若百貨公司、觀光旅社，透過閉路電視設備轉播於顧客以廣招徠，是否侵害著作權？

（三）私人為慈善或宗教及其他不以營利為目的而使用他人著作物，是否侵害著作權（註廿三）？

（四）個人使用目的之複製，是否侵害著作權（註廿四）？

（五）學校或其他教育機關授課目的之複製，是否侵害著作權（註廿五）？

（六）非營利目的之上演，是否侵害著作權(註廿六)？

（七）行政、立法、司法之手續上必要之複製，是否侵害著作權（註廿七）？

註釋

註一：勝本正晃：日本著作權法，第一頁至第三頁；史尚寬：著作權法論，第一頁。

註二：楊崇森：著作權之保護，第一○二貝。

註三：參見Kent R. Middle ton著，洪瓊娟譯：美國的新著作權法──美國趕上廿世紀，報學，第五卷第十期，第七二頁。

註四：Public Law 94 ~ 553 -Oct. 19,  1976, 90 Stat. PP.  2546 - 2560; United States Code, Title 17-Copyrights, Sec. 106-112。

註五：參見江錦秀：影印與著作權，法律評論，第四十一卷第三期，第十二頁。

註六：Dellar v. Samuel Goldwyn Inc., 104 F, 2d 661 ( 2d Cir.  1939)。

註七：Melville B. Nimmer, Nimmer on Copyright. New York, Mat tew Bender, 1976,§145 P. 644。

註八：Arthur Fisher, Studier on Copyright. New York, 1963, Vol. 2, Study No.14, P. 785

註九：Mathews Conveyor Co.  v. Palmer - Bee Co., 135F.  2d,73, 85 (6 th Cir. 1943); Melville B. Nimmer , op, cit  P. 645.

註十：楊崇森：漫談著作權之保護──由美國著作權法談起，法令月刊，第廿三卷第十二期，第七頁；劉得寬：論著人格權，政大法學評論，第八卷，第一八頁。

註十一：同註五。

註十二：Howard Walls, The Copyright Handbook, New York, Watson, Guptill Publications, In- 1963. P. 42.

註十三：參見Oxford Book Co. v. College Entrance Book Co., Bernstein & Co. V P. E. Collier &Son Co. Green v. Minzenhimer，以上引自施文高：著作權法概論，第一○七至一○八頁。

註十四：Donald F. Johnston: Copyright Handbook, New York & London R. Bowker Co., 1978. PP. 85~86; These are incorporated into the 1976 House Report, P. 65.

註十五：日本國會圖書館調查立法考查局編：著作權法改正之諸問題第一○二至一○三頁。

註十六：參見日本文部省：著作權制度審議會第一小委員資料集，第三八頁以下。

註十七：經由裁定之著作物的利用，在日本著作權法上雖獨立規定一節，但性質上則是屬於著作權之限制，參見中川善之助.阿部浩二：著作權，第一九一頁以下。

註十八：日本明治三十年四月廿一日刑二判˙明治三七年（れ）四九六號判例謂：「轉載意旨之記載，其文字之大小及位置，不影響其效力。在卷頭、卷尾記載時，得解為在該刊物中，於有法律上效力部分之記載。」

註十九：參見楊崇森：當前著作權重大問題之剖析，法論月刊，第六期，第四一頁至四二頁。

註二十：参見楊崇森，前揭文，法論月刊，第七期，第五三頁。

註廿一：參見楊崇森，前揭書，第一〇三頁。

註廿二 ：參見施文高，前揭書，第一○四頁。

註廿三：以上三點，同前註。

註廿四：六十八年二月六日自立晚報曾刊載一則消息：美國環球影片公司等兩家大製片商，向法院控告製售家庭用錄放影機（VTR）的日本新力（SONY）公司與美國新力公司及其廣告代理商、銷售業者侵害著作權。美國兩大製片商請求法院判決：「家庭用錄放影機的製造、銷售、廣告活動、以及在家庭裏的使用為違法」，並公告禁止命令。惟新力公司表示，依日本著作權法明文規定，在家庭裏可自由複製著作物，而美國法由於「著作權物的私有條款含糊不清」，所以還留有訴訟的餘地。我國目前對於家庭用的錄放影機的使用十分普遍，翻開中國時報或聯合報之廣告欄即可知曉，其有無侵害著作權，十分值得斟酌，有待立法明文規定。

註廿五：例如教師影印他人論文以為參考資料分發學生閲覽，此種情形極為常見。

註廿六：例如勞軍演唱、康樂晚會、國劇晚會恒演唱他人之歌曲，上演他人之劇本。

註廿七：例如立法院秘書處編訂：第一屆立法院第卅三會期，立法院會議議事日程議事錄合訂本全四冊之第三冊，及蒐集許多各報章雜誌有關著作權法之文章資料，分散院內同仁參者。

（蕭雄淋，著作權之侵害與救濟，頁25~38，著者自版，1979年。）