第二章   著作權保護之基本觀念

第一節       著作權保護之對象

    著作物，即著作人權利之對象而為著作權法所保護者(註一），易言之，著作物為著作權之客體(註二）。所謂著作物，必須是表現思想或感情，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍（註三）。而著作物為著作權所保護者，乃作品內構想（ideaa）與事實（fact）所用的言語（language）、闡發（development）、處理（treatment）、安排（arrangement）及其順序（sequence）、構想與事寶本身非著作權保護之對象（註四），程序（procedure）、過程（process）、方式（system）、操作方法（method of operation）、槪念（concept）、原理（principle）或發明（discovery）本身亦非著作權保護之對象(註五）。再者，著作權保護的對象，不必如專利那樣，是新奇的（novel）構想，但必須具有原創性（original）（註六）。所謂原創性，即著作物之來源僅歸屬於作者之原因，亦即著作人之獨立創作，

而非抄襲（copy）自他人之作品（註七）。然而原創性是相對的、比較的槪念(註八），蓋人類的思想感情，往往受先人的影響，.以過去的文化為基礎，加以創造，而產生新的思想，例如西方柏拉圖哲學乃將蘇格拉底思想加以發展的；康德的哲學為英國的經驗派與大陸的純理論派調和的結果；中國莊子的思想受老子的影響，孟子的思想受孔子的影響；日本狹衣物語模仿源氏物語；馬琴的八犬傳模仿施耐庵的水滸傳是（註九)。因此，原創性不必達到前無古人的那種地步（註十）只要依社會的通念，作成新的獨立的著作物即可（註十一）。即著作不得僅因與他人過去作品相似或無新奇性而拒絕保護(註十二)，只要無模仿或盗用之關係，而出於個別創作之結果，即使與他入之作品酷似或雷同，各人之作品，均不妨成立著作權，例如數人同對某一景物拍照，而拍數張相同的照片，均可成立著作物是（註十三）。易言之，著作權之原創性，不必要求真（Wahrheit），善（Sittlichkeit）、美（Schönheit）、聖（Heiligkeit）、義（Gerechtigkeit）等最高理想之發前人之所未發，僅在消極上，不為著作物之改竄、剽竊與模仿為已足（註十四）。

第二節  著作權之客體

    著作權之客體為著作物，已於本章第一節述及。然而，那些著作物得受著作權之保護？那些著作物不得受著作權之保護？各國規定不同，茲分述如左：

一、          受保護之著作物：

    受保護之著作物的種類，各國著作權法及公約規定詳略不同，茲舉其重要者，述之如左：

（1）世界著作權公約（Universal  Copyright Convention）

第一條規定：「每一締約國必須制定著作人及著作權人在文學、科學及美術（Artistic）著作物－包括寫作作品（Writings）、音樂的（musical）、戲劇的（dramatic）、電影的（cinematographic）著作物、以及繪畫（paintings）、雕刻（engravings）及雕塑（sculptures）－的權利合宜而有效的保護之法律。」

（2）伯恩公約（Berne Convention）（註十五）

第二條第一項規定：「所謂文學及美術的著作物，包括不問其表現方法或形式如何，而屬於文學、科學及美術的領域內之產品。諸如書籍、小冊子（pamphlets）及其他文書（writings），演講、演說（addresses）、說教（sermons）及其他同性質之著作物，戲劇的或樂劇的（dramatico musical）著作物；舞蹈著作物及啞劇。（entertainments in dumb show）；未附歌詞或附歌詞之樂曲；電影著作物（包含以類似電影之方法表現之著作物；素描、繪畫、建築、雕刻、版面及石版之著作.

物；照片著作物（包含以類似照片之方法加以表現之著作物）；應用美術著作物；圖解、地圖及地理學、地形學、建築學或其他科學之圖畫、略圖及模型。」

（3）美國著作權法

    第一章第二節第一項（section 102（a））規定：「…著作物之種類如下：（一）文學著作物：（二）音樂著作物；（三）戲劇著作物，包括伴隨音樂；（四）啞劇（pantomines）及舞蹈藝術著作物；（五）圖畫的、圖表的及雕刻的著作物；（六）電影及其他視聽著作物；（七）錄音物。」

（4）日本著作權法，

第十條第一項規定：「本法例示著作物如下：（一）小說、劇本、論文、演講或其他言語的著作物；（二）音樂的著作物；（三）舞蹈及啞劇的著作物；（四）繪畫、版畫、雕刻或其他美術的著作物；（五）建築的著作物；（六）地圖或有學術性質的圖畫、圖表、模型或其他圖形的著作物；（七）電影的著作物；（八）照片的著作物。」

（5）西德著作權法（註十六）：

    第二條第一項規定：「下列各款之著作物，係屬受保護文學、科學及藝術著作物：（一）言語著作物（例如撰述著作物及演說〕；（二）音樂著作物；（三）啞劇著作物（包括舞蹈藝術著作物）；（四）造形藝術著作物（包括建築藝術著作物）、實用藝術著作物及此等著作物之設計圖稿；（五）照片著作物〔包括在創作上與照片著作物類似之著作物)；（六）電影片著作物(包括在創作上與電影片著作物類似之著作物)；（七）科學性或技術性的描述物（例如繪畫、設計圖、圖樣、速寫圖、圖表及雕塑上的描素物〕。」

    我國著作權法第一條第一項規定：「就左列著作物依本法註冊，專有重製之利益者，為有著作權（一）文字之著譯；（二）美術之製作；（三）樂譜、劇本：（四）發音片、照片或電影片。」依該條規定，受保護之著作物，計有文字之著譯、美術之製作、樂譜、劇本、發音片、照片及電影片七種，實務上尚有製版（註十七）及地圖二種（註十八）。依此看來，我國受保護著作物之範圍，較一些外國立法，顯然失之過狹（註十九），似應參照外國立法例，對受保護之著作物，予以明確而詳盡的例示規定(註二十）。

二、          不得為著作權客體之資料

    不得為著作權客體之資料，各國著作權法及公約規定，亦有所不同，茲舉其重要者如下：

（1）伯恩公約（Berne Convention）

    第二條第四項規定：「立法上、行政上或司法上之公文書，以及其官方翻譯之文書，依同盟國家法令決定之。」

（2）世界著作權公約（Universal Convention）

無特別規定。

（3）美國著作權法

    著作權之保護，不及於構想（idea）、程序（procedure）、過程（proeess）、方式（system）、操作方法（method of operation）、槪念（concept）、原理（principle）或發明（discovery）（註廿一）。著作權之保護，對美國政府之任何著作物，並非有效；但美國政府並未被排除對由轉讓、遺贈或其他方式而接受或保有之著作權(第一章第五節)。

（4）日本著作權法

舊法第十一條規定：「左列規定者，不得為著作權之標的物：（一）法律命令及官方公文書；（二）報紙或雜誌所揭載之雜報及報導時事之記事；（三）於公開之法院、議會及政治集會之演講。」新法第十三條規定：「合於以下各款之一之著作物，不得為權利之標的物：（一）憲法或其他法令；（二）國家或地方公共團體機關發布之告示、訓令、通告或其他此等類似之物；（三）依裁判手續實施之裁判所判決、決定、命令、審判、以及行政機關之裁決及決定；（四）由國家或地方公共團體之機關作成之前三款所規定之翻譯物及編輯物。」

（5）德國著作權法

第五條第一項規定：「法令、官方之訓令與公告，以及裁判與官方所撰作之裁判要旨，不得享有著作權之保護。」

我國現行著作權法並無不得為著作權客體之資料的規定。民國十七年公布之著作權法曾加以規定，其後被刪除。該法第二十條規定：「左列著作物，不得享有著作權：（一）法令約章及文書案牘；（二）各種勸誡及宣傳文字；（三）公開演說而非純屬學術性質者。」第廿二條規定：「內政部於著作物呈請註冊時，發現其有左列情事之一者，得柜絕註冊：（一）顯違黨義者；（二）其他經法律規定禁止發行者。」

    上述規定，除第廿二條第一款係訓政時期之精神，不合於要求外，其他各款，均可為參考。目前內、政部實務上下列三者不得為著作權之客體(註廿二) ：（一）升學指導類參考書〔註廿三〕；（二）報紙新聞性資料；（三）各類宣傳稿件。著作權為無體財產權，亦為財產權之一種.，憲法第十五條明定，人民之財產權，應予保障。中央法規標準法第五搽亦規定，關於人民之權利義務者，應以法律定之。因此，筆者以為，我國著作權法對於不得為著作權客體之資料，應仿照各國立法例，用明確例示的方式，明文詳細訂定為妥。

第三節  著作人之權利

    關於著作人之權利，各國著作權法多有一般性的規定，茲分述如下：

一、          美國著作權法

    美國舊著作權法（註廿四）第一章第一節對著作人之專有權利，曾有詳密的規定，略述如左：

（1）印刷、重印、出版（publish）、複製（copy）及銷售該著作物之權。

（2）如為文字著作具有翻譯成他種文字或方言之權；如為非戲劇作品，具有改寫為劇本之權；如為戲劇作品，具有改寫為小說或其他非戲劇作品之權；如為音樂作品，具有改寫為他種樂譜或適合演唱作品之權；如為藝術作品之模型或設計，具有完成（complete）、執行（execute）及實施（finish）之權。

（3）如為講義、講道、演說或其他類似著作物，具有發表、授權發表、朗誦或以營利為目的而供諸公眾之權。

    並有由原著作物廣播錄音、灌片－包括部分或全部內容－可用任何方法，使其發表展覽、製作或重製之權。同時兼有為營利而公開表演、展覽、製作或重製之權。

（4）經登記之劇本或戲劇性作品，得有公開發表之權，不論其是否尚未裝訂成冊並銷售；上述著作物並兼有製作、廣播錄音、灌片－包括全部或部份及其他任何方法公開發表、製作、重製及展覽之權。

（5）樂譜經登記後，除本節第一款規定之權利外，並得為營利而公開演奏、改寫為他種樂器譜、排印，將其曲調以他種符號表示，或以其他方式將著作人之創意予以記錄，以便於閱讀或製造之權。

（6）發音片著作物，權利人除製造、公開發行或出售其所有權外，並得以契約租借於他人。

美國新著作權法（一九七六年十月制定，一九七八年一月一日生效），第一章第一〇六節規定：依第一〇七節至第一一八節規定，著作權所有人依本法享有下列之專有權利：

（1）以複製品（copies）或錄音物（phonorecords）複製取得著作權之著作物。

（2）基於取得著作權之著作物編輯轉來（prepare deriative）之著作物。

（3）由買賣或其他所有權移轉或租賃（rental）、租借（lease）或借貸（lending）而將著作權之著作物之複製品或錄音物散布於公衆。

（4）在文學的、音樂的、戲劇的及舞蹈的著作物、啞劇、電影及其他視聽著作物方面，公開上演其有著作權之著作物。

（5）在文學的、音樂的、戲劇的及舞蹈的著作物、啞劇及圖畫的（pictorial）、圖表的（graphic）或雕刻的著作物，包括電影或其他視聽著作的個別影像（images），公開展示（display）其有著作權之著作物。

二、          日本著作權法

    日本著作權法第十七條第一項規定：「著作人享有下條第一項、第十九條第一項及第二十條第一項規定之權利（以下稱著作人格權〕，並享有從第廿一條至第廿八條規定之權利〔以下稱著作權）。著作人格權包括：（一）公表權（第十八條）；（二）姓名表示權（第十九條）；（三）同一性保持權(第二十條）。著作權即著作財產權)包括：（一）複製權(第廿一條)；（二）上演權及演奏權(第廿二條)；（三）廣播權及有線廣播權等(第廿三條)；（四）口述權(第廿四條)；（五）展示權（第廿五條）；（六）上映權及頒布權(第廿六條)翻譯權、改編權（第廿七條）；關於第二次著作物的利用之原著作人之權利（第廿八條）。此外尚有出版權（第七九條以下)及著作鄰接權(第八九條以下)。

三、          德國著作權法

    依德國著作權法規定，著作人之權利可分為著作人格權、著作物利用權、著作人之其他權利及著作鄰接權四種。著作人格權可分為公表權、著作人資格之承認權、著作物之醜化及妨害禁止權、因信念改變收回權及變更權等四種（註廿五）。著作物利用權可分為複製權、頒布權、展覽權、演述、公演及上映權、播送權、憑藉錄音或錄音物之再現權、無線電播送之再現權、改作物及變形物之允許權等（註廿六）。著作人之其他權利可分為著作製品之接觸權、追求權及複製品之出租權等（註廿七）。著作鄰接權，可分為特定發表物〔如科學著作物、遺著等〕、照片、演藝人員、錄音物製作人、播送企業等方面加以保護(註廿八)。此外，尚對電影片著作物有特別保護(註廿九）。

    我國著作權法並無著作鄰接權制度（註三十），僅有著作人格權與著作財產權。就著作人格權法第二十條規定：「受讓或繼承他人著作權者，不得將原著作物改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。但得原著作人同意或受有遣囑者，不在此限。第廿一條規定：「著作權年限已滿之著作，視為公共之物。但不問何人，不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」由此二條規定，我國著作權法解釋上，應有日本著作權法之公表權、姓名表示權及同一性保持權，並有德國著作權法之公表權、著作人資格之承認權、著作物之醜化及妨害禁止權(註卅一)。就著作財產權而言，我國著作權法第一條第一項規定：「就左列著作物，依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權。」第二項規定：「就樂譜、劇本、發音片或電影片有著作權者，並得專有公開演奏及上演之權。」足見我國著作權法承認複製權、公開演奏權及上演之權。所謂複製，謂將著作物使第三人得感知之之一切方法。圖書之印刷、音樂之錄音、繪畫之描寫、攝影等有形的複製，以及劇本之上演、音樂之演奏、影片之上映等無形的複製，均包括在內。即廣義的複製權，依著作物之種類及利用方法，分為狹義的複製、發行、開演、翻譯、改作、演述等各權利(註卅二)。因此，學者認為著作財產權包括下列權能(註卅三)：（一）複製權；（二）出版權；（三）開演權；（四）演述權；（五）播權（六）錄音權；（七）實施權；（八）展覽權；（九）異種複製權；（十）翻譯權；（十一）編輯權（十二）改作權。上述諸權利，理論上，雖皆為我國著作權法所承認，但為杜爭議起見，似宜仿外國立法例，以明文訂定為妥(註卅四)。

註釋

註一：中川善之助，阿部浩二：著作權，第三七頁。

註二：榛村專一：著作權法機論，第六三頁。

註三：日本著作權法(昭和四十五年，法律第四十八號)第二條第一項第一款。

註四：楊崇森：著作權之保護，第一頁；同氏：談著作權之保護問題，法律世界，第十三期，第十八頁。

註五：美國著作權法（For the general revision of the copyright law,title 17 of the United States Code.Oct.19,1976）第一章第二節第二項（Sec.102（b））規定：「著作權對著作人原創著作物之保護，不管其在著作物之描寫、解釋、圖解或具體化之方式如何，決不擴展主構想、程序、過程、方式、操作方法、概念、原理或發明。」

註六：楊崇森，前揭書，第二頁。

註七：Alfred Ball and Co.Ltd v.Catalda Fine Arts Ine；191 F.2d.99（2d Cir.1951）；Melville B.Nimmer ： Nimmer on Copyright.Vol.1.N.Y（1976）.P34.

註八：城戶芳彥：著作權法研究，第三○頁。

註九：山本桂一：著作權法，第六三貝。

註十：同註六。

註十一：勝本正晃：日本著作權法，第一一一頁，史尚寬：著作權法論，第二八頁。

頁十二：Melville B.Nimmer.op.cit.supra.PP.32〜34

註十三：楊崇森，前揭書，第二頁及第五頁。

註十四 ：城戶芳彥，前揭書，第三一頁。

註十五：伯恩公約 （The Berne Convention）於一八八六年在瑞士伯恩簽定，此係根據一九七一年七月廿四日在巴黎修正者加以翻譯，譯文並參照日本國立國會圖書館調査立法考查局編：著作權法改正之諸問題，第三三四頁以下該公約之日文翻譯。

註十六：西德著作權法，於一九六五年九月九日修正，全文為「著作權曁鄰接權保護法」，譯文見呂基弘，著作人格權之研究，臺灣大學碩士論文，六十一年十二月，第一一七頁以下(附錄部分〕。

註十七：此為民國五十三年修正著作權法新增第廿二條所生，製版權是否為受保護之著作物，甚有爭論，詳見立法院秘書處編訂，第一屆立法院第卅三會期，立法院會議議事日程議事錄合訂本全四冊（三）。

註十八：詳見內政部編：著作權註冊申請須知 ，第三頁及第五頁。

註十九：楊崇森，前揭書，第二五頁。實務上核准著作物註冊者，除書刊、唱片、歌曲及製版權外，其他者甚少，民國六十六年核准其他著作物之註冊者僅十二件，五十二年最多，有二十件，此外尚有若干年無一件者。(詳見內政部編：中華民國六十七年內政統計提要，第三一三頁)最近據聞某國畫大師以其國畫申請註冊，內政部著作權審定委員會因過去尚無此例，竟不知如何辦理。

註二十：日本舊著作權法〔明治卅二年)第一條第一項規定：「凡屬於文書、演講、圖畫、建築、雕刻、模型、照片、演奏、歌唱或其他文藝、學術或美術(包括音樂，以下同)範圍著作之著作人，應專有複製其著作物之權利。」此條文於新著作權法修正前，日本各民間團體，例如著作人團體協議會、音樂著作權協會、民間廣播聯盟、NHK、演劇協會、書籍出版協會……；等，一致認為不夠詳盡明確，乃有新著作權法第十條之修正。詳見文部省：著作權制度審議會第一小委員資料集，第八頁；第二小委員會資料集，第七〜八頁，以及第三〜六小委員會資料集中例示著作物中有關關係團體意見之資料。

註廿一：見註五；美國著作權法第一章第二節第二項（section 102（b））。

註廿二：施文高：著作權法概論，第五七頁至第五八頁。

註廿三：行政院於六十一年二月以臺61內字第一一八三號令頒布「升學指導類書籍三項審査標準」，凡違反下列各項之一者，在未經修改前，均不予註冊：（1）封面及序文中不得標明「升學指導、投考指南」及類似字樣；（2）凡各學校招生入學試題及各種考試之試題，均不得蒐集列入；（3）習題不得作解答。見施文高，前揭書，第六四頁。

註廿四：主要根據Ralph S.Brown,Jr：Cases on Copyright,Unfair Competition；and other Topics Bearing on the Protection of Literary,Musical, and Artistic Works.N.Y.（1974） ,Appendix A, Copyrigh law of the United States of America.Revised to January 1,1973.並參考施文高著美國著作權法（一九七三年元月一日修訂）譯文。

註廿五：呂基弘，著作人格權之研究，第四九頁以下。

註廿六：參見德國著作權法第十六條至第二三條。

註廿七：參見德國著作權法第二五條至第二七條。

註廿八：參見德國著作權法第二篇，第七○條至第八七條。

註廿九：參見德國著作權法第三篇，第八八條至第九五條。

註三十：楊崇森，前揭書，第三八頁。

註卅一：呂基弘，前揭書，第五三、五六及第六二頁。

註卅二 ：史尚寬：著作權法論，第三八頁。

註卅三：楊崇森，前揭書，第三九至第四八頁。

註卅四：著作權法第二二條尚規定製版權，但此究非著作人之權利。

（蕭雄淋，著作權之侵害與救濟，頁11~22，著者自版，1979年。）