（本文原載出版界第四十五期）

壹、大陸人民著作告訴權受限制的緣由

　　中共著作權法在一九九○年九月七日由中共人代常會通過，一九九一年六月一日施行。該著作權法對侵害著作權並沒有刑事責任規定。雖然有人認為中共著作權法雖然沒有刑事責任規定，但可以類推適用刑法分則的其他規定。不過依照一九八○年一月十四日中共最高人民法院「關於適用法律類推的案件報送核准問題的通知」，符合類推條件的，最後經最高人民法院核准類推，方能發生效力。因此，只能「一案一推」，解決個案問題。尤其有多少個案子可以類推，還成問題。

    由於我國著作權法有很重的刑事責任，中共著作權法沒有刑事責任規定，大陸盜版台灣書籍沒有刑責，台灣翻印大陸書籍有嚴苛刑責，引起出版界的不快，民國八十年十月，中華民國圖書出版事業協會及台北市出版商業同業公會聯名向立法院、行政院大陸委員會、行政院新聞局、內政部著作權委員會請願，請願的內容是：請求於立法院當時審議中之「台灣地區與大陸地區人民關係條例」草案第二十五條規定增列第三項：「第一項之著作在台灣地區受侵害者，不得提出刑事告訴或自訴。」該條例第二十五條第一項之著作，是指大陸地區出版品、廣告、電影片、錄影節目、廣播電視節目、戲劇、舞蹈及音樂創作等。

　　該請願之理由有三：

　　(一)、解嚴前兩岸人民基於政治上之原因並無互相往來，惟因文化之需要，彼此人民互相翻印對方著作，無法取得權利人之授權。故斯時兩岸人民相互侵害彼此權利，實為常事。近年來，雖然政府開放大陸探親及觀光，台灣已有許多業者赴大陸取得大陸作品之授權，惟因彼此法制不同及政府治權不及於大陸，時常發生多種授權及權利人認定歧異而產生之糾紛。

　　(二)、依現行著作權法(即現在之舊法)第三十八條第一項前段規定，擅自重製他人之著作者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。又已在立法院審議之著作權法修正草案(即現在之現行法)第九十一條第二項規定，意圖銷售或出租而擅自重製他人著作者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。台灣地區人民侵害大陸地區作品，動輒坐牢，在刑事壓力下，每件和解賠償往往高達數十萬元或甚至上百萬元。反之，大陸地區侵害台灣地區人民之著作，依其著作權法及相關法規規定，無需負擔任何刑事責任，至多僅賠償版稅而已。以大陸書籍價格之低廉，版稅以人民幣計算，不過戔戔之數。兩岸法制保護之程度，形成極度不對等、不公平之現象。

　　(三)、本會經多次開會研商，徵詢業者意見，咸認為使兩岸保護公平合理起見，有必要在立法院審議中之「台灣地區與大陸地區人民關係條例」草案增列限制大陸作品之刑事訴訟權之規定，俾免對大陸地區人民保護過度，並間接促使大陸法律對台灣人民著作之保護，增加刑事責任之規定。

    因此，民國八十一年七月十六日立法院通過的「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」此一規定，目的在限制大陸地區人民在台灣著作權受侵害的刑事訴訟權。這一項規定，使台灣使用大陸人民著作，不像使用美國人民著作那麼有壓力。

貳、兩岸人民關係條例第七十八條規定的適用範圍

　　依據上述台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定，在大陸地區著作權法尚未有刑事責任規定前，大陸人民著作權受侵害，不能直接以被害人身分對台灣人民直接提出告訴或自訴。不過如果大陸人民著作之著作財產權轉讓或專屬授權給美國或台灣人民，美國或台灣人民能否就在台灣的侵害，對台灣人民直接提出告訴或自訴？

　　民國八十三年初，台北地檢署有一個案例：台灣Ａ出版社擅自使用上海畫家甲的畫作，由於「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」甲向Ａ出版社告訴違反著作權法有困難，於是甲將他的作品轉讓給他的兒子乙，乙具有美國國籍，由乙來提告訴。甲乙的轉讓聲明經上海公証處公証，且經海基會驗証通過。由於這是辜汪會談後上海第一件有關海基會驗証的案件，也是第一件大陸出版品的告訴案，所以具有Leading Case 的味道。

　　本件經甲的律師向內政部及行政院大陸委員會函詢相關法律問題，內政部及陸委會以政府各部門相關法律見解宜統一，乃函法務部會商。八十三年三月八日內政部以台(83)內著字第八三０四九一八號函謂：「主旨：台端函請解釋有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後，可否對台灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴乙事，復如說明二，請　查照。」說明二謂：「按八十二年七月十六日簽署生效之『北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定』依著作權法第四條但書規定，具有法律效力，且優先於著作權法之適用，而該協定第四條第三項明定：『著作人、著作權人及其受讓人或取得其專有權利之人，在締約各方領域內符合非前項所排除之程序要件時，應有權就本協定所賦予之權利之執行，於各該領域內依該領域之法人，提起著作權侵害之訴訟程序，及獲得刑事或海關之有效執行。』基此，美國公民受該大陸地區人民之著作權，應不受臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條『大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限』規定之限制；易言之，應得對台灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴。」另外法務部八十三年三月四日法八十三檢字第０二七三號函謂：「有關美國公民受讓大陸地區人民之著作財產權後，得否對台灣地區侵害其著作權之人提起刑事告訴或自訴一案，本司同意內政部意見認宜採肯定見解。請查照。」上開函釋已經明白肯定大陸人民著作其著作權轉讓給美國人民，得提起刑事訴訟。

　　在內政部和法務部的函釋中，隱藏兩個問題：其一是大陸人民著作如果著作權轉讓給台灣人民，台灣人民是否可以逕提刑事訴訟？其二是如果大陸人民著作專屬授權給美國或台灣人民，美國或台灣人民是否可以逕提刑事訴訟？

　　就第一個問題而言，「北美事務協調委員會與美國在台協會」( 下稱「台美著作權協定」 )是拘束美國與台灣人民，美國人民之權利不會高於台灣人民。依台美著作權協定第四條第一項規定：「依本協定受保護之文學及藝術著作之著作人及其他著作權人享有本協定各該方領域內法令現在所賦予或將來可能賦予受保護人之權利，俾符合本協定及各領域法律之規定。」第二規定：「此等權利之享有與行使，無須履行任何形式要件，該享有與行使且與該等著作產生之領域內所已獲之保護無關。賦予受保護人權利保護範圍及救濟方法，應符合本協定之規定，並遵照提供保護之一方領域內法律之規定。」美國人著作在台灣的保護，是要依台灣的法律，而且依台美著作權協定第四條第四項規定，提起著作權侵害之刑事訴訟，其程序要件如施行時，應平等地適用於所有受保護人。因此，台灣人民如果受讓大陸人民著作之著作權，至少根據台美協定第四條的精神，可以提起刑事訴訟，不受台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條的限制。

　　至於第二個問題，有一個基本關鍵就是，得到專屬授權之人，是否可以認為是「取得專有權利之人」？在一次中美著作權談判上，內政部著作權委員會王全祿主委問及美國談判代表，台美協定第一條第四項的取得專有權利，有無包含「專屬授權」？美國談判代表非常肯定表示取得專有權利包含專屬授權在內。事實上，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條規定的是「告訴權」和「自訴權」，而依目前我國司法實務，取得專屬授權者，是可以獨立成為犯罪的被害人，可以獨立提出告訴或自訴的。因此，大陸人民著作轉讓或專屬授權台灣或美國人民，都可以在台灣提出刑事告訴或自訴，欲利用大陸人民著作的業者，不可不注意。

參、大陸著作權法有關刑事責任的新規定

　　一九九四年七月五日，中共第八屆「全國人民代表大會」常務委員會第八次會議通過並公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，該決定規定：「為了懲治侵犯著作權和與著作權有關的權益的犯罪，對刑法作如下補充規定：

　　一、以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役，單處或者并處罰金；違法所得數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，併處罰金：

　　(一)未經著作權人許可，複製發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；

　　(二)出版他人享有專有出版權的圖書的；

　　(三)未經錄音錄像製作者許可，複製發行其製作的錄音錄像的；

　　(四)製作、出售假冒他人署名的美術作品的；

　　二、以營利為目的，銷售明知是第一條規定的侵權複製品，違法所得數額巨大的，處二年以上五年以下有期徒刑，併處罰金。」

　　三、單位有本決定規定的犯罪行為的，對單位判處罰金，併對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本決定的規定處罰。

　　四、查獲的侵權複製品、違法所得和屬本單位或者本人所有的主要用於侵犯著作權犯罪的材料、工具、設備或者其他財物，一律予以沒收。

　　五、犯本決定規定之罪，造成被侵權人損失的，除依照本決定追究刑事責任外並應當根據情況依法判處賠償損失。

　　六、本決定自公布之日施行。

　　由於上述「決定」，是由人代常會通過的，具有相等於一九九○年著作權法的效力，所以格外令人矚目。不過也由於上述「決定」，其中有甚多「不確定法律概念」。例如什麼是「違法所得數額較大」、「有其他嚴重情節」？如果沒有標準，人言各殊，法律等於是空的。於是一九九五年一月十六日中共最高人民法院審判委員會第七一○次會議討論通過「最高人民法院關於適用『全國人民代表大會常務委員會關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定』的若干問題的解釋」，其條款如下：

　　一、以營利為目的，實施『決定』第一條所各項行為之一，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，構成侵犯著作權罪。

　　二、實施『決定』第一條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數額 (即獲利數額，下同) 在二萬元(人民幣，下同)以上，單位違法所得數額在十萬元以上的，屬於『 違法所得數額較大』      ；具有下列情形之一的，屬於『有其他嚴重情節』：

    (一)因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，又侵犯著作權的：

    (二)個人非法經營數額在十萬元以上，單位非法經營數額在五十萬元以上的；

    (三)造成其他嚴重後果或者具有其他嚴重情節的。

　　三、實施『決定』第一條所列侵犯著作權行為之一，個人違法所得數額在十萬元以上，單位違法所得數額在五十萬元以上的，屬於『違法所得數額巨大』；具有下列情形之一的屬於『有其他特別嚴重情節』：

　　(一)因侵犯著作權曾被追究刑事責任，又犯侵犯著作權罪的：

    (二)個人非法經營數額在一百萬元以上，單位非法經營數額在五百萬元以上的；

    (三)造成其他嚴重後果或者具有其他特別嚴重情節的。

　　四、以營利為目的，實施『決定』第二條規定的行為，違法所得數額較大的，構成銷售侵權複製品罪。

　　五、以營利為目的，銷售明知是『決定』第一條所規定的侵權複製品，個人違法所得數額在二萬元以上，單位違法所得數額在十萬元以上的，屬於『違法所得數額較大』；個人違法所得數額在十萬元以上，單位違法所得數額在五十萬元以上的，屬於『違法所得數額巨大』。

　　六、實施『決定』第一條所規定的侵犯著作權行為，又銷售該權複制品，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，只定侵犯著作權罪，不實行數罪并罰。實施『決定』第一條規定的侵犯著作權行為，構成犯罪，又銷售明知是『決定』第一條規定的其他侵權複製品，構成犯罪的，應當實行數罪并罰。

　　七、『決定』公布施行后發生的侵犯著作權行為，依照『決定』的規定辦理。『決定』公布施行后本解釋發布前已經處理的案件，不再變動。

　　有了中共最高人民法院這項解釋，中共著作權法的刑事責任規定，便較清楚了。

肆、針對大陸刑事責任新規定我國實務上的相對解釋

　　由於一九九○年大陸著作權法規定違反著作權法僅有民事責任及行政責任，而未規定刑事責任，而我國著作權法刑事責任頗重。為了平衡兩岸著作權法保護的不對等，我國在制定「台灣地區與大陸地區人民關係條例」時，乃於第七十八條規定：「大陸地區人民之著作權或其他權利在臺灣地區受侵害者，其告訴或自訴之權利，以臺灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利者為限。」依此規定，大陸人民在台灣著作權受侵害，不能直接提起刑事訴訟，只能提起民事訴訟。不過由於中共人代常會在一九九四年七月五日通過「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」 (參見著作權法漫談一五五) ，大陸著作權法對部分著作權侵害，有刑事處罰規定，我國「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條究竟如何適用，乃生問題。內政部曾函詢問法務部意見。民國八十四年三月八日法務部以法八十四檢字第○五三五九號函復內政部以下三點意見：

　　一、「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條係針對享有著作權之大陸地區人民所為之限制，台灣地區人民於受讓大陸地區人民著作權或被專屬授權後，該台灣地區人民之受讓人或被授權人在台灣地區刑事告訴或自訴之權利，應依我刑事訴訟法相關規定，此與「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條及中共何時施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」均無關係。

　　二、依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條之規定，大陸地區人民之著作權或其他權利在台灣地區受侵害者，其告訴或自訴的權利，以台灣地區人民得在大陸地區享有同等訴訟權利為限，而中共係於八十三年七月六日公布施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，在該決定施行前在大陸地區侵犯著作權尚無處罰之依據，從而台灣地區人民無從行使與告訴或自訴同等之訴訟權利，因之，在該決定施行前，大陸地區人民之著作權在台灣地區遭受侵害，大陸地區人民亦不能享有告訴或自訴之權利，其權利既自始未發生，不因其後中共公布施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」而溯及發生權利。

　　三、依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定，大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受侵害，其可否告訴或自訴，應以台灣地區人民是否可在大陸地區享有同等訴訟權利而定。查中共「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，就以營利為目的，未經著作權人許可而複製、發行著作權人之文字、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟體及其他作品；出版他人享有專有出版權之圖書；未經許可複製發行他人製作之錄音錄像；製作、出售假冒他人署名之美術作品，而違法所得較大或有其他嚴重情節者，及違法所得巨大或有其他特別嚴重情節者，設有刑罰規定。並就以營利為目的，銷售明知係前述之侵權複製品，而違法所得較大或巨大者，亦設有刑罰規定。從而大陸地區人民，如其著作權在台灣地區受相同之侵害，應可在台灣地區提起告訴或自訴。然我著作權法所規定之處罰範圍，與中共前述決定並非一致，例如：非以營利為目的而擅自重製他人著作者，仍為我著作權法所處罰，相同行為則不在中共前述決定之處罰範圍內，因而台灣地區人民著作權在大陸地區遭擅自重製，如非出於營利目的，行為人即不受處罰。準此，大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受非營利目的之重製，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條規定意旨，大陸地區人民仍不得為告訴或自訴。易言之，大陸地區人民之著作權如在台灣地區遭受侵害，其可否為告訴或自訴，應就具體個案視其侵害態樣而定。

伍、結論

　　綜上所述，我國目前實務上對大陸人民著作在台灣被侵害的刑事保護如下：

　　一、大陸人民著作之著作財產權轉讓或專屬授權給美國或台灣之人民或法人，如其著作權在台灣地區受侵害，台灣或美國人民或法人都可以本於被害人身分，依據我國著作權法及刑事訴訟法規定提出刑事告訴或自訴，此與「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第七十八條及中共何時施行「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，並無關係。

　　二、大陸雖在一九九四年七月五日公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」，基於法律不溯及既往原則，在該決定公布以前大陸人民著作在台灣受侵害，大陸人民不能直接來台灣提起刑事訴訟。

　　三、在一九九四年七月五日大陸公布「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」以後，大陸人民就其著作在台灣受非營利的侵害，仍不能提起刑事告訴或自訴。至於營利性的侵害，是否比照一九九五年一月十六日最高人民法院就「關於懲治侵犯著作權的犯罪的決定」的解釋標準，來決定大陸人民是否在台灣受刑事保護，目前我國實務還沒有案例，所以還沒有權威答案。依照筆者的看法，大陸人民著作在台灣只要受營利性侵害，不管侵害營利多寡，大陸人民都可以直接來台灣提刑事告訴或自訴。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法時論集（一），頁83~94，五南圖書出版公司，1997年2月。）