（本文原載八十三年十一月二十一日自立晚報二十版）

「表演」本身到底是「著作權」抑或「著作鄰接權」保護的範圍？大陸法系國家一般都把「表演」定位爲「著作鄰接權」保護的範圍。包含德國、日本、南韓、法國、西班牙，甚至中共的著作權法，都是如此。由於在GATT中「與貿易有關之智慧財產權協議」(簡稱TRIPS)第十四條第一項明文規定，TRIPS的成員國有義務保護表演人之表演，但沒有說明要用著作權或鄰接權保護，所以就發生表演的定位問題。

依據八十一年十一月一日内政部完成的著作權法修正草案第三稿，草稿將「表演」定位爲類似衍生著作的獨立著作。草案第八條規定：「就表演人之表演，以獨立之著作保護之。表演之保護，對原著作之著作權不生影響。」由於表演人的權利與著作人的權利有其基本上的差異，所以草案在著作財產權的種類方面，對表演作不少例外規定。例如草案第二十二條規定..「著作財産權人除本法另有規定外，専有重製著作之權利。著作財産權人專有以錄音、錄影或攝影重製表演之權利。」第二十四條規定：「著作財產權人專有公開播送著作之權利。但有左列情形之一者，不適用之：一、由原播送人以外之人，將表演公開播送。二、原播送人將表演再公開播送。」第二十六條規定.：「著作財産權人專有公開演出語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。著作財產權人專有以擴音器或其他器材向公衆傳達現場表演之權利。」第二十八條規定：「著作財產權人專有將著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適用之。」第二十九條規定：「著作財産權人專有出租著作之權利。但表演不適用之。」草案爲了因一九九三年七月十六日簽定的台美著作權協定已經將錄音物定位爲著作，因而無法對表演、錄音、廣播等以鄰接權加以保護，所以將表演也定位爲著作權保護的範圍。事實上，表演人的權利與一般著作之著作人的權利有其本質上的差異，草案硬將表演塞進著作權中，使著作權法體系不倫不類，到處有縫補的痕跡，完全失去大陸法系國家法條嚴整簡潔的特色，誠爲此次著作權法修正一個很大的敗筆。事實上，修正草案應該將「表演」及「製版權」都列爲「與著作權有關的權利」或「著作鄰接權」，而專章加以規定，才符合著作權法的基本理論。

如果不管表演的性質定位問題，而單就修正草案的規定來看，會發生那些問題？首先，就播送權來說，草案第二十四條規定：「著作財產權人専有公開播送著作之權利。但有左列情形之一者，不適用之：一、由原播送人以外之人，將表演公開播送。二、原播送人將表演再公開播送。」第二十四條但書，基本上屬於著作財產權限制的範圍，與著作權法第四十四條到第六十五條規定，並沒有兩樣。因爲著作財產權限制，基本上是著作財産權人權利的欠缺，而不是阻卻違法事由，所以草案第二十四條但書的立法體例是不對的。

其次，依TRIPS第十四條第六項規定，本協議的締約方，得在羅馬公約所許可的範圍內對表演人的權利規定出條件、限制、例外或保留。而依一九六一年羅馬公約(即鄰接權公約)第七條第一項第一款規定，表演人已經同意將表演錄成錄音物或錄影物，此錄音物或錄影物的播送，表演人不能再主張公開播送權或公開傳達權。依日本、南韓、德國著作權法規定，經表演人許可而合法錄音或錄影之錄音物或錄影物，如果加以播送，無須再得表演人許可，最多表演人僅得由表演人仲介團體向廣播公司收取使用費而已，個人不能主張公開播送權，也不能主張報酬請求權，更不能因播送人未得同意而主張播送人應負刑事責任。

然而依照草案第二十四條但書規定，「由原播送人以外之人將表演公開播送」，表演人不能主張公開播送權。播送者拿商業用錄音著作或視聽著作來作第一次播送，到底這項播送是不是屬於「原播送人以外之人，將表演公開播送」呢？也就是在市面上買唱片或伴唱帶來播，電台或電視台是否須事先再經演唱者允許呢？從條文文字實在不容易看出來，這是在立法上須費思量解決的問題。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談精選，頁286~288，月旦出版社股份有限公司，1995年5月。）