（本文原載八十三年十月十日自立晚報二十版）

今年八月二十四日內政部公布著作權法修正草案第一稿，依該草案第一零六條規定，部分已經公共財産之著作，有可能會復活(詳拙文：公共財產的復活規定，八十三年九月十九日，自立晚報二十版)。此一規定，引起業者極大的震撼。出版業者說，六二一大限剛過，餘波未息，現在要業者重新適用新規則，到底業者如何做才能保証不違法？錄影帶業者說，民國七十七年爲了十年舊片問題曾經走上街頭，甚至到美國在台協會抗議過，現在連美國都不爭執的一九六五年公共財産影片都要復活保護，到底爲了什麼？唱片業者說，已經公共財產的歌曲，大家都可以自由利用，唱片做了那麼久了還要再付費，實在沒什麼道理。

到底已經公共財產的著作，可不可以復活保護？在外國有沒有復活的例子？這是一個很嚴肅的法理問題。對創作者而言，保護期間是越長越好；對於利用者而言，利用他人著作能夠自由免費最好，兩者利益相衝突，只好訴諸國際法慣例。因爲在外國著作權法慣例，著作權保護期間也是由短而長。在舊法時期保護已經消滅的著作，在新法會不會恢復保護？

依據伯恩公約第十八條第一項規定，凡在公約開始發生效力之時，尙未因保護期間屆滿而在源流國失去保護的著作，均適用公約。但第二項卻規定，如果著作因原來規定保護期問已經屆滿，而在被要求給予保護的國家已經失去著作權，則該著作不再重新被保護。依照這項規定，如果保護期間屆滿已經成爲公共財産(public domain)的著作，不可以重新加以保護，以免在公共財產可以自由利用的期間，他人已經在自由利用，如果將著作權復活，妨害著作的繼續利用。

另外，美國現行著作權在一九七八年一月一日生效，依據美國著作權法附則第一〇三條規定，在一九七八年一月一日以前已經成爲公共財産的著作，不受現行著作權法的保護。此「公共財産」(public domain)的定義，不僅包含著作保護期間屆滿，也包含未符合若干制定法形式(Statutory formalities)而保護期間不進行(elapse)的情形在内。

又日本現行著作權法在昭和四十六年二九七一年二月一日施行(附則第一條)。現行著作權法中關於著作權之規定，於現行法施行之際依修正前之著作權法(即舊法)著作權已全部消滅之著作物，不適用之(附則第二條第一項)。依日本一八九九年舊著作權法第三條規定，一般著作物之著作權保護期間爲終身加三十年。依現行著作權法第五十一條規定，一般著作之著作權保護期間爲終身加五十年。在舊法保護期間已屆滿者，成爲公共所有，不適用新法規定，以免已經形成著作物自由利用之法秩序發生混亂，故日本著作權制度係採不溯及原則。

此外，日本新著作權法附則第二條第二項規定：「本法施行之際依舊法著作權已一部消滅之著作物，新法中關於相當於該部分之著作權之規定，不適用之。」例如日本舊著作權法第十條規定：「無繼承者，其著作權消滅。」所以甲有著作權，在舊法時期將複製權讓與乙，乙死亡無繼承人，此時甲於新法時期仍無複製權。

又南韓於一九八六年十二月三十一日公布著作權法，一九八七年一月一日施行。依該法附則第二條第一項規定：本法施行前，依舊法之規定，其著作之著作權全部或一部消滅或不受保護時，對該部分不適用本法。南韓著作權法規定，與日本著作權法規定，完全相同。

再者，德國於一九六五年大幅度修正著作權法，依德國著作權法第一二九條第一項規定.：「本法之規定，亦適用於其生效前所創作之著作物，但其在本法生效時不受著作權保護，或本法另有規定者，不在此限。此規定，對鄰接保護權，準用之。」故在德國對依舊法屬於公共所有不受著作權保護之著作，也不依新法加以保護。

由上述公約及外國立法例已經可以清楚了解，已經公共財產之著作，是不可能重新復活的。一九六五年以前已經發行，在一九八五年以前未註冊的著作，已經成爲公共財産，不僅台美協定第十六條加以承認，而且民國七十九年著作權法第五十條之一及現行著作權法第一〇六條也有法律依據，現在只因少数業者的聲音就要推翻國際公認的法理，況且也與三〇一貿易壓力無關，這樣的修法態度，眞是兒戲了。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談精選，頁280~282，月旦出版社股份有限公司，1995年5月。）