（本文原載八十三年一月二十四日自立晚報二十版）

設若甲有書稿交由Ａ公司出版，Ａ公司自己不出版，卻交由Ｂ公司出版，Ｂ公司的出版行為是否侵害甲的著作權？這是一個極值得採討的問題。

最近在台北有一宗官司：歌星甲與知名的Ａ公司簽約，由甲歌唱，Ａ公司製作發行ＣＤ及錄音帶，結果因Ａ公司執照上不能發行錄音著作，只能發行伴唱帶，Ａ公司乃轉由其關係企業Ｂ公司製作Ｃ公司發行，甲請律師發函制止未果，乃憤而提出告訴，告ＢＣ兩公司負責人侵害其著作權。

本件台北地檢署以八十二年偵字第九○九七號予以不起訴處分。其理由主要為：「(一)按著作權法所稱之重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作，著作權法第三條第一項第五款定有明文；是必先有著作物之存在，而後以印刷、複印、錄音等方法予以重複製作始足當之，若在此之前並無著作存在，行為人係初次製作，則其並無重複製作之行為，如此自難指當事人涉嫌重製；經查本件告訴人係與Ａ公司訂約由Ａ公司製作、發行唱片，而Ａ公司本身並未製作、發行唱片，有關製作、發行唱片之事，Ａ公司均委由關係企業Ｂ公司、Ｃ公司為之，對此告訴人並不否認，是本件Ｂ公司及Ｃ公司係初次製作錄音出版品，渠等並非將Ａ公司已製作完成之錄音著作予以重複製作，Ｂ公司、Ｃ公司既無重複製作之行為，自難指渠等涉有重製罪嫌；(二)次查本件本件告訴人係與Ａ公司訂約由Ａ公司製作、發行唱片，故有此權利者係Ａ公司，而Ａ公司並未親自為之將此權利轉讓予關係企業Ｂ公司、Ｃ公司，Ｂ公司及Ｃ公司既係得Ａ公司之授權，自難指該二公司係無權製作，而當事人雙方所訂之合約書內亦未規定Ａ公司須親自製作，不得將此製作、發行唱片之事委由他人處理，是被告Ｂ公司及Ｃ公司所辯，渠等並非無權製作一語應屬可採。」

依據上述不起訴處分書的第一項理由推演的結果，任何歌星在餐廳或工地秀演唱，唱片公司都可以去現場錄音而且回來製作唱片，反正該唱片公司是初次製作錄音出版品，並沒有就他人錄音著作重複製作行為，所以不觸犯重製罪。台北地檢署上開處分不承認「演唱」本身也是一項著作，對未來歌者是一種難以估計的傷害。

依據上述不起訴處分書的第二項理由，出版人可以將唱片出版權不經作者同意而轉讓第三人。依此推演結果，甲向Ａ報社投稿，Ａ報社可以不登而逕轉Ｂ報登出，恐怕大部分創作者都難以同意。

本案經甲提再議，台灣高等法院檢察署以八十二年度議字第二三七六號處分書駁回再議。其理由主要有：「(一)Ａ於訂立合約書時，並無著作權法第五條第一項第八款之錄音著作，自無同法第二十二條專有重製權或第三十七條第一項後段約定不明之問題。由於Ａ於訂約時尚無錄音著作，更無所謂聲請人專有錄音著作物或獨立存在之著作權。(二)Ａ公司將合約書所定出版發行專輯之權利，讓與其關係企業Ｂ、Ｃ公司為之，依債權之性質或當事人之特約，均非不得讓與第三人（民法第二九四條第一項第一、二款參照），乃聲請狀謂甲自始至終均為公司履行之意思而提供給付，認為被告等侵害錄音著作權，純屬臆測之詞。」

「演唱」本身是否是一種著作？舊著作權法明文承認，新著作權法是可以被解釋為著作權法第五條的「戲劇、舞蹈著作」或「其他著作」的，本案卻不被承認「演唱」也是一種著作。如果這個見解在司法機關維持下去，恐怕在演藝界會形成風暴。

其次，出版權能否自由轉讓？如果甲有文章交給Ａ報發表，Ａ報不刊登，卻交給關係企業Ｂ報刊登，Ｂ報不僅侵害甲著作人格權中的「公開發表權」，更侵害甲的「重製權」。因為公開發表權是包含公開發表的方式和時間的，甲投稿在大報，卻在名不見經傳的小報出現，對甲的名譽、地位是有莫大影響的。此外，甲授權Ａ報刊出，Ａ報不刊出卻轉由Ｂ報刊出，是違反授權的利用方法，Ａ報將刊出重製權轉讓Ｂ報，依據著作權法第三十七條規定，須經甲的允許才可以。

出版權和著作權都不是債權，不適用民法第二九四條自由轉讓的規定。而出版契約中的債權與著作人格權有關，在性質上是不適宜讓與的。希望本案只是特殊的個案，而不是通說，否則創作秩序就難以維持了。