（本文原載八十三年一月三日自立晚報二十版）

日前報載，美商仙履奇緣公司等多家公司台灣代理人許木良以新竹市永興影視社出租色情錄影帶，控告永興負責人邱從輝違反著作權法及妨害風化等罪。新竹地方法院法官判決在著作權法部分不構成犯罪。除了程序上的理由外，判決書並指出，涉案的錄影帶全係猥褻不堪入目的內容，有違公序良俗，與著作權法立法目的相悖，不在著作權法保障之列。

在舊著作權法時期，實務上認為色情錄影帶無著作權保護。八十一年六月十二日新著作權法生效後，色情錄影帶有無著作權保護，曾經發生爭議。依民國八十二年五月舉辦的司法院第二十二期司法業務研究會第二則座談題目是：在美國著作之色情錄影帶，於我國有無著作權？研討意見有下列兩說：

甲說：我國著作權法係採創作保護主義（新法第四條），是著作權只規範著作物是否有原創性，不問創作之品質如何，如創作品質、內容有問題，可藉由出版法或刑法之相關規定予以規範。在美著作之色情錄影帶，依一九四六年中美友好通商航海條約，既享有與我國國民同等之國民禮遇，則其著作依著作權法第四條(舊)之規定，除該另有規定外，其著作人於著作完成時即享有著作權，排除同法第十七條(舊)外國人註冊主義之適用（行政院七十四年十二月三十日台七十四內二二四○九七號函參照）暨修正之新法第四條但書有關條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定之規定，基於國際私法保障既得權之基本原則，該色情錄影帶在美既有著作權，於我國自仍應予以保護。

乙說：著作權法之著作依該法(新)第三條第一款規定，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情錄影帶不屬之，且著作權之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並重文化之健全發展，故有礙社會秩序之維持或違背公共利益之著述，依憲法第二十三條之立法精神，及著作權法第七十七條第四款規定，自在不准申請著作權註冊之列，美國著作之色情錄影帶既無由促進我國社會發展，且與我著作權之立法目的有違，基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則，在我國自不在保護之列。

研討結果採乙說。司法院刑事庭研究意見也採乙說。並且特別說明：「本問題曾經台灣高等法院七十八年法律座談會刑事類第六十三提案討論，亦採同一見解。」

色情錄影帶究竟有無著作權保護，已經是老問題了（見拙文：「Ａ片有無著作權？」七十八年二月二十四日自立早報十六版及「Ａ片著作權的理論爭議」七十八年二月二十七日自立晚報十六版）。我國新舊著作權法都沒有明確的條文規定，只有依賴實務的解釋。

在外國色情錄影帶有無著作權保護，也有許多爭論。日本學者多認為色情錄影帶也有著作權，只是拍攝和發行色情錄影帶，可能要受刑法的制裁而已。美國在一九七六年以前，法院也認為色情錄影帶沒有著作權，其理由有的引憲法第一條第一項第八款規定，認為著作權保護之目的，是在促進文學及科學等之發展，色情錄影帶不足以促進文學及科學之發展，與憲法目的不符，所以不加以保護；有的法院認為任何人不能以不潔淨之手取得權利；有的法院認為法院是公共秩序和善良風俗的守護神，法院不能判決色情錄影帶擁有權利。不過從一九七六年新著作權法制定後，漸漸有法院改變已往的見解，認為色情錄影帶也有著作所必須之「原創性」(originality)既然著作權法沒有明文排斥色情錄影帶可以擁有著作權，所以色情錄影帶也能擁有著作權。在中國大陸，依據中共著作權第四條規定：「依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。」所以在中國大陸色情錄影帶沒有著作權保護。

色情錄影帶有無著作權保護？是一項見仁見智的問題。幾年前，我和幾個大陸學者辯論這個問題，我說台灣法院認為色情錄影帶不是「著作」，所以不加以保護，他們都覺得十分奇怪，何以色情錄影帶不是「著作」？事實上，全世界著作權法立法、學說及法院實務見解，也很少認為色情錄影帶不是「著作」的。色情錄影帶不加以保護，理由不應是不把它當作「著作」，而應找其他的理由。此外，色情錄影帶不加以保護，引用憲法第二十三條及著作權法第七十七條第四款恐怕理由不夠堅強。因為憲法第二十三條限制人民的權利，必須有「法律」基礎，而著作權法七十七條第四款只規定色情錄影帶不准著作權登記，卻沒有規定不准登記的著作沒有著作權。實務上要認定色情錄影帶沒有著作權，最好還是要另找其他理由，這恐怕要讓實務界傷腦筋了。