（本文原載八十二年十一月一日自立晚報二十版）

什麼是錄影帶「流片」？錄影帶的發行權人一般稱為Ａ拷商。設若Ａ拷商與甲出租店簽約，將錄影帶賣給甲出租店，而且授權甲出租店出租。甲出租店卻將錄影帶賣給乙出租店，乙出租店沒有和Ａ拷商簽約，也沒有得到Ａ拷商授權出租錄影帶，甲出租店將錄影帶流到乙出租店，錄影帶業界俗稱「流片」。乙出租店如果可以出租該錄影帶是「流片合法」，如果不能出租該錄影帶，是「流片不合法」。依新著作權法，流片合法嗎？

在舊著作權法時期，流片合法是沒有爭議的，因為民國七十九年著作權法第二十八條第三項規定：「已取得合法著作複製物之所有權者，得出借、出租或出售該複製物。」所以在上述情形，乙出租店縱然沒有得Ａ拷商同意，也可以出租該錄影帶，在實務上並沒有不同見解。在新著作權法時期，本來也沒有什麼爭議，因為新著作權法第六十條規定：「合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。」只有錄音著作及電腦程式著作不適用著作權法第六十條的規定，其餘著作（包含錄影帶）仍然是適用第六十條，與舊法沒有什麼兩樣。

然而最近在板橋法院有一個刑事判決（八十二年訴字第一四五八號），判決書謂：「著作人專有出租其著作之權利，著作權法第二十九條定有明文；苟未得著作權人之同意或授權，即不得予以擅自出租。查本件被告所持有扣案之錄影帶，固為有直側標無誤，是尚乏證據證明，該捲錄影帶為非法重製帶。惟被告亦自承該捲錄影帶乃非購自被害人鉅星公司，復未與該公司簽約取得出租權，已如前述，則依前開法條規定，被告自不得擅自出租該錄影帶；而被告雖買入該錄影帶，取得該錄影帶之所有權，亦屬無訛，然取得著作物之所有權，並非即取得出租該著作之出租權，亦即被告購買該錄影帶，僅得自己使用，並非同時獲得可將之出租之權利，此乃著作權法保護著作權人專有出租權之明文規定（並參見司法院第二十二期司法業務研究會第八則法律問題研討結果。）因之，被告所弁尚有誤會，即無可採。」自此判決出現後，紛紛有檢察官詢問在新法流片是否合法？因為在新法時期檢方也有極多案例認為流片合法而處分不起訴的，例如台北地檢署八十年偵字第一三○八二號、八十一年偵字第一一二八三號、八十一年偵字第一四七一四、八十一年偵字第一四七七六號、八十一年偵字第一四九五二號不起訴處分書均引用著作權法第六十條而認定流片為合法。所以板橋法院該刑事判決，引起業界極大的震撼。

板橋法院該刑事判決，主要是來自司法院第二十二期司法業務研究會，而該研究會之問題為：「Ａ經營甲錄影帶出租店以甲錄影帶店名義與錄影帶製作供應商Ｂ訂立錄影帶供應契約後，將該Ｂ製作商供應之錄影帶重製並貼用Ｂ所贈與之直側標，交予其聯鎖經營之乙錄影帶節目出租店陳列出租，則Ａ之所為，是否違反著作權法之規定。」研討結論為：「Ｂ贈與Ａ直側標，固可認為授權Ａ重製該錄影帶，但Ａ可否將該重製之錄影帶交予甲錄影帶店以外之出租店出租，應視Ａ與Ｂ所簽約內容而定。如違反約定之條件，即有著作權法第九十二條侵害他人之著作財產權問題。」該研討結論完全沒有提到著作權法第六十條是不對的。因為著作權法第二十九條規定：「著作人專有出租其著作之權利。」第六十條規定：「合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。」著作權法第六十條規定是對第二十九條規定的一種限制，如果符合第六十條規定的條件，不僅第二十九條不能適用，甚至第三十七條也不能適用。因為第六十條規定相當於外國的第一次銷售理論（first sale      doctrine） ，有合法所有權就可以出租，是所有權排除著作財產權的特別例外規定。

法官適用法律應該有普遍的穩定性，同一類事實判決見仁見智，法律人也許習以為常，一般人卻認為這是法律人的集體偏見，影響司法威信甚大，不可不慎。