（本文原載八十二年九月六日自立晚報二十版）

我國著作權法對常業犯有特別處罰規定，始於民國三十三年。民國五十三年、七十四年、七十九年著作權法修正，都維持有常業犯規定，但斯時常業犯和一般違反著作權法犯罪一樣，都屬於告訴乃論，一般法院也很少用常業犯來判，所以一般違反著作權法犯罪和常業犯，在實務上爭議較少。

民國八十一年著作權法修正，一般違反著作權法罪為告訴乃論，常業犯採非告訴乃論。告訴乃論之罪，須有被害人提出告訴，檢察官才能起訴，法院才能判刑。非告訴乃論之罪則只要一般人告發或警察移送，檢察官可以主動偵辦或起訴，法院也可以不經權利人的告訴或自訴而主動判刑，所以常業犯與非常業犯在適用上有很大的差別。於是常業犯與非常業犯的分際，就產生很大的爭議。

今年三月，台東有幾家ＫＴＶ向伴唱帶公司購買合法伴唱帶，帶上並標明為公開播映用，在ＫＴＶ播放伴唱帶供客人演唱，台東地檢署將其起訴，起訴書中說：「被告四人擅自以公開演出侵害他人之著作財產權，並以之為常業，所為係犯著作權法第九十四條之罪。請審酌被告四人所購買之伴唱帶為伴唱帶製作公司標示﹃播映用﹄之合法影帶，而我國自著作權法公布施行迄今仍無法定之著作權人仲介團體或代表音樂著作權人之團體，可代表音樂著作權人收受費用，以合理解決音樂著作之授權使用問題，現全省ＫＴＶ業者與唱片公司(音樂著作權人之代表)仍為收費標準爭執不下，被告等人(即全省各地之同類行業負責人亦同)除非立即歇業，否則立罹刑章，其情可憫，惟被告等人在不尊重智慧財產權又未諳法令之情形下即從事此種行業，實難辭其咎等情，量處被告等人有期徒刑一年二月，右揭扣案之伴唱帶，均請依同法第九十八條宣告沒收之。」（八十一年偵字第二三八三、二三八七及八十二年偵字第二十三號）

這項起訴案件，引起業界的強烈震撼，因為ＫＴＶ播放伴唱帶在音樂部分須向音樂權利人付費，如不付費則皆為違反著作權法的常業犯，常業犯為非告訴乃論罪，在現階段音樂著作權團體林立業者不知如何付費的情況，確實會使所有ＫＴＶ業者面臨必須歇業的命運。在今年內ＫＴＶ的數百件案件中，有很多案件不起訴，也有一些案件起訴。例如今年八月台北地檢署有一件ＫＴＶ起訴案，起訴書中說：「在ＫＴＶ唱歌演出者固然是消費者，但伴唱帶經機房播放後，在各包廂之電視機必定出現整首歌曲之歌詞，並播送該歌曲之伴奏，若顧客不唱歌或唱不好，電視機亦會自動接唱，此為音聲多重伴唱帶之特性，凡此均侵害詞曲著作權人對歌詞、歌曲之公開上映、公開播送權。」「被告所為，係犯著作權法第九十二條之罪嫌，其於一定期間內，以同一手法反覆觸犯同一罪名係連續犯，請依法量處有期徒刑五月。」（八十二年偵字第七九九九號）台北地檢署這一件起訴案，並不用常業犯起訴，而且起訴理由也有瑕疵，因為詞曲並無公開上映權，而ＫＴＶ對詞曲最多僅有公開演出行為，而沒有公開播送行為。

另外台南也有一家卡拉ＯＫ店因播放七捲家用伴唱帶被警方以常業犯移送，地檢署予以起訴，台南地方法院卻諭知公訴不受理。理由是：「按所謂常業須藉以維生，即恃該犯罪所得為生活之資者，經查被告固於其所經營之歌唱俱樂部公開播送未經同意或授權之如附表所示之家用錄影伴唱帶供人點唱等情屬實，然被告其歌唱俱樂部之合法錄影伴唱帶數量甚夥，本件侵害他人享有著作權之錄影伴唱帶僅有七捲，為其營運之極小部分，是被告雖係以經營歌唱俱樂部供人點歌播唱為業，然並非靠播放該少數違反著作權之錄影帶為生，亦難恃以為生活之資，應無疑義，則被告上開所為，應僅涉有著作權法第九十二條之罪，公訴人認被告以犯上開之罪為常業，容有未洽（八十二年訴字第九二六號判決）。」其後檢察官上訴，台南高分院改判成立常業犯，理由是：「查刑法上所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，其性質上當然有連續性，不生連續犯問題。本件被告於偵查中即已供稱：伊係歌唱俱樂部負責人，無其他職業等語，顯然該被告有依賴經營歌唱俱樂部為業之意思，亦有實際經營及侵害他人著作財產權之事實表現；而被告擅自未經著作權人授權同意提供如附表所示扣案家庭用錄影伴唱帶供顧客點選公開播送，其本質上又具有反覆性、複次性及延時性，已符合常業犯罪之性質要件。( 八十二年上訴字第一五○九號判決 )」本件還繼續在第三審上訴中。

自從今年二月警察機關大量以常業犯移送業者以來，法院突然多出數百件違反著作權法常業犯的案件，看來常業犯旳認定標準，至少還要紛爭一年。