（原載「自立晚報」民國六十九年二月廿四日第四版）

一、前 言

最近行政院曾熱烈討論著作權業務的主管機關誰屬的問題；有人主張應屬於內政部，有人主張應屬於行政院新聞局。最後，行政院孫院長指示內政部應會同新聞局等有關單位，並邀請專家學者共商「著作權法」修正事宜；至於主管機關的隸屬問題，應依著作權法修正的精神再作決定。這是一項極為明智的指示；因為今天著作權法最大的弊端是在採行註冊審査制度，著作權業務的主管機關是次要的問題。由於現行著作權法採行註冊審査制度，造成著作權的保護，只發生不到三十分之一的效果。按我國現行著作權法的註冊制度，是仿襲日本來的；但日本在八十年前，就已經改為創作主義了，我們却一直因襲日本舊制未改。在全國上下普遍呼籲革新的今天，我們不能再開倒車了。

二 、現行註冊審查制度

著作權法第一條第一項規定：「就左列著作物，依本法註冊專有重製之利益者，為有著作權。此即所謂「註冊主義」；著作物未經註冊，不能享有著作權。

第二條規定：「著作物之註冊，由內政部掌管之。內政部對於依法令應受審查之著作物，在未經法定審查機關審查前，不予註冊。」此即所謂「審查主義」。著作物未經審查就不能註冊，未經註冊，就不能享有著作權。第二條所謂「依法令應受審查之著作物」，其「法令」一語，分法律和命令二種。法律主要是出版法與社會敎育法。出版法第二十一條規定：「出版品之為學校或社會敎育各類敎科圖書、發音片者，應經敎育部審定後，方得印行。」社會敎育法第十五條規定：「社會敎育之敎材，除屬一般性質者由敎育部訂定綱要外，並得由省（市）、縣（市）敎育行政機關就地方特殊情形增訂之，各種敎材及敎具，須經敎育部審定後，方得採用，其辦法由敎育部定之。」審査著作物之命令主要是內政部所規定「內政部著作權審定委員會組織規程」。依該規程規定，審定的單位分三種：(一)著作物或出版物之內容與內政部業務有關者，送內政部各該業務單位審査。(二)著作物有專門性、重要性者，轉請有關主管機關或委託專家學者代為審査。(三)一般性者，分送內政部著作權審定委員會審查委員審查（第六條）。又審査之範圍包括：(一)有無違反著作權法、出版法及其他現行法令。(二)有無文理不通或錯誤。(三)有無神奇怪誕涉於迷信（第八條）。此外，有關著作物註冊的程序，主要是根據著作權法施行細則，茲不詳述。

三、著作權登記制度的立法例

著作權之登記，伯恩公約（The Berne Convention, Paris Text—July 24, 1971）採創作主義。依該公約第五條第二項前段規定，著作權之享有及行使，無須依任何形式（Formality）。此條文並無締約國保留立法的規定，任何締約國均應遵守。該公約迄一九七七年止，共有六十九國參加。參加國主要為歐陸國家，如德、法、英、義等國；此外如加拿大、澳洲，及亞洲的日本、菲律賓、泰國、印度，都參加該公約。該公約締約國的著作權法、得成立著作權登記制度，但著作權的登記，不得成為著作權取得要件。在著作權登記之前；著作物一經創作，就有著作權；著作權的登記，只是推定著作人著作權的存在而已；如有任何人有反證，都可以推翻著作權登記簿上的記載。在國內，有人將著作權登記與著作權註冊兩個觀念混在一起，認為外國有著作權登制，就認定該國是採取「註冊主義」，其實這是不正確的。目前我國所採的註冊主義是以登記註冊為取得著作權的手段、與外國著作物一經創作就享有著作權，著作物登記只是便於推定權利所屬的制度完全不同，不可互相混淆。目前，全世界國家著作權都幾乎有登記制度，但已經沒有一個比較知名的國家，以著作物的登記為取得著作權的要件。如果再加上以著作物的審査為取得著作權的要件，恐怕更絕無僅有了。

美國是最著名的非伯恩公約的國家。美國在一九七六年十月十九日通過新修正著作權法；依該法第四章規定，著作物須註明著作權標記（notice）例如在一般複製物應註明©，在發音片（Phonorecrds）應註明P。此外尚應呈繳（deposit）與註冊（registration）。但呈繳與註冊並非著作權取得的要件，僅為提起侵害訴訟的要件（Prerequisite to infringement suit）。而且未經登記，不得請求法定賠償（statutory damages）及律師費用（attorney’s fee）。在美國新著作權法已經明定：著作物如在一九七八年二月一日以後創作，不問出版與否，皆自創作時起，即享有終身及死亡後五十年的著作權（第三○二條第一項）。可見美國雖非伯恩公約國家，但也是採取創作主義的，與我著作權法的註冊主義，逈然不同。

我國現行著作權法的註冊主義制度，是仿襲日本明治二十年（西元一八八七年）之版權條例及明治二十六年（西元一八九三年）之版權法來的。日本在明治三十二年（西元一八九九年）加入伯恩公約，是年制定著作權法後，即廢除註冊主義制度，改採創作主義，即著作權一經創作即享有著作權。日本在昭和四十五年（西元一九七○年）更大幅度修改著作權法；根據該新修正著作權法第十七條第二項規定：「著作人格權及著作權之享有，無須任何方式之履行。」我國著作權法一直因襲日本明治三十二年（西元一八九九年）以前的舊制未改，在基本觀念上，已落後日本八十年。在人類科技一日千里，知識每三、五年就進步一倍的今天，落後八年已經十分嚴重，更何況是八十年！

四、註冊審查主義的弊端

我國現行著作權法採註冊審查主義，一直為輿論所詬病，其主要弊端如左：

(一)理論上的落伍：著作權之登記與著作權之取得，是互不相干的。世界各國著作權立法例，已由註冊主義進而為創作主義，我國不應不順應世界潮流而有所突破。又著作權法是保障性質的法律，出版法是管理性質的法律。因此著作物的審查規定於著作權法中，並以之為著作權取得之要件，不僅理論上落伍，事實上不必要，且易啓人「不民主」之譏。

(二)觀念上的矛盾：著作權包括著作人格權與著作財産權兩種。著作人格權與著作人相始終，著作人自創作起，即應享有著作人格權。著作人格權如果非經註冊，即不能享有，本觀念上是矛盾的。何況著作人格權所需保護者，多在著作物註冊之前，例如著作人將著作物交與出版商後，出版商將其內容恣意竄改，或者更換著作人名義，將著作物據為己有。這些都不是註冊主義制度所能保護的。

(三)憲法上的違背：著作權是無體財産權，屬於財產權的一種。財產權之保護，憲法第十五條有明文規定，非有憲法第二十三條的情形，不能以「法律」來限制其權利。如今著作權法第二條却規定可以依「法令」審查著作物，限制人民取得著作權。此不僅有違反憲法第十五條、第二十三條之嫌，且更與中央法規標準法第五條及第六條關於人民權利義務或憲法有明文規定之事項，應以法律規定之條文相抵觸。依著作權法第二條頒布的行政院臺六一內第一一八三號令，規定所有考試用書，包括職業考試及技術檢定考試用書，均不准註冊，即為一個以行政命令限制人民取得權利的著例。

(四)法條上的衝突：現行著作權法採行註冊主義，使著作權法若干法條無法發揮作用，例如：

⑴著作權法第十一條規定：「著作權之年限，自最初發行之日起算。」著作物須經註冊方有著作權，著作物註冊之日與發行之日多不相同。且依著作權法施行細則第五條第一項第三款之文義觀之，著作物最初發行之日，通常在註冊之前。然而，著作物未經註冊，並無著作權可言，縱然已經發行，如何可以起象著作權保護期間？

⑵著作權第十七條規定；「講義、演述，雖經他人筆記，或由官署、學校印刷，其著作權仍歸演講人享有之，但別有約定或經講演人之允許者，不在此限。」講義、演述，未經註冊，根本不享有著作權，縱受他人侵害，或經筆記人據為己有而發表，講演人亦無法受到保護，主張權利。

⑶著作權法第十八條規定：「揭載於新聞紙、雜誌之事項，得註明不許轉載，其未經註明不許轉載者，轉載人應註明原載之新聞紙或雜誌。」揭載於新聞紙或雜誌之事項，如有「不許轉載」之記載，他人不能轉載。但新聞紙或雜誌中的文章，事實上不可能立即註冊，縱有「不許轉載」之註明；並不能主張有著作權加以保護，本條可說形同虛設。

⑷著作權法第十九條第二項規定：「著作物在聲請註冊尚未核發執照前，受有前項侵害時，該著作物所有人得提出註冊聲請有關證件，提起訴訟；但其註冊經核定駁回者，不適用之。」著作物註冊手續尚未完成，並無著作權；其提起訴訟，並不能主張何種權利，本項也是形同虛設。

⑸著作權法第二十四條規定：「未發行著作物之原本及其著作權，不得因債務之執行而受強制處分，但已經本人允諾者，不在此限。」依著作權法施行細則第五條第一項第三款的規定，著作物註冊申請書須載明最初發行之年月日。因此，著作物如經註冊，該著作物均已發行。著作權法第二十四條規定：「未發行著作物之……著作權」一語，實在自相矛盾。

⑹著作權法施行細則第二十三條規定：「未依本法註冊取得著作權或製版權之著作物，遇有非著作人以之製版或照像翻印及非製版人以之照像翻印者，著作人或製版人得依民法侵權行為之規定，訴請司法機關辦理。」著作權法施行細則是一種行政命令，却規定有關人民之權利義務事項，其法律地位十分値得懷疑。又未經註冊之著作物，並無著作權，他人加以侵害，並未侵害著作人何種權利。本條規定此種情形可以依民法「侵權行為」之規定請求，殊難想像。侵害未經註冊之著作物，可能是「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」（民法第一八四條第一項後段），却非「因故意或過失，不法侵害他人之權利」（同項前段）。且民法第一八四條第一項後段規定與著作權法施行細則第二十三條規定構成要件並不相同。因此，著作權法施行細則第二十三規定，實在多餘。

(五)實行上的差距：依黄士旂先生在「本國著作權法的實施現況與檢討」（出版家第七十一期，六十五年十月）一文所作的統計，民國六十三年中文圖書出版的數目和申請著作權註冊的數目比例是一○○比十三。黃先生對全國圖書出版的數目恐怕低估些。去年行政院新聞局收到全國出版物在三萬件以上，可是去年申請著作權註冊的只有一千多件，如果再加上出版物出版不寄送行政院新聞局的，著作物出版數目與註冊數目的比例，三十分之一都不到。著作權法是保障著作人的法律，由於著作權法採註冊主義，使著作權法只發揮了三十分之一。換言之，一部著作權法只施行不到三十分之一，其中再加上條文上的種種弊端漏洞，它所能發生的作用就更可憐了。

(六)程序上的固陋：依內政部編「著作權註冊申請須知」及著作權法施行細則之規定，現行著作權註冊程序，有許多應檢討之處：

①翻譯著作物註冊須附繳外文原著作。如翻譯人並非就原著作物逐字翻譯，而係意譯或翻譯其主要部份，或就數十本外文著作物之主要内容加以翻譯，應如何註冊？如何審査？

②雕刻模型申請註冊，應附繳著作物二件。如著作人無發售意圖，並未複製著作物，如何申請註冊？

③美術之著作物申請註冊，須附繳著作物二件及原始設計、製作資料及說明書各一份。如著作人畫一幅抽象畫或國畫，無發售意圖，並未複製著作物，是否不能註冊？又如雖有複製著作物，國畫或抽象畫又如何呈繳「設計、製作資料及說明書」？

④曾在報紙雜誌發表之著作物申請註冊，須附具報社雜誌出具之著作權仍歸著作人所保有之證明書一份。依民法第五一八條第一項規定，出版契約版數未約定者，出版人僅得出一版。著作人投稿報紙雜誌，該報紙雜誌僅有出版一版的權利。曾在報紙雜誌發表之著作物申請註冊，為何必須附具報紙雜誌社出具之著作權仍歸著作人所保之證明書？

⑤依著作權法施行細則第十一條規定：「聲請註冊之著作物或出版物，應依出版法第二十條之規定，記載著作人、發行人之姓名、住所、發行年月日、發行版次、發行所、印製所之名稱及所在地，並標明定價。」此一規定，有下列應疵議之處

㊀依此規定，著作人如僅欲保障權利，不圖發售，無註冊之可能。

㊁國畫及其他藝術品，多不能以價格來衡量，如何訂定定價？如果註冊時定價為十元，發售時定價改為一萬元又如何？

三照片、國畫、雕刻等著作物註冊，如何記載發行所及印製所？

(七)實際上的窒礙：在外國如舞蹈、表演等，在著作權法上都有保護之規定。此種權利，稱為「著作鄰接權」（neighboring right）。如依現行著作權法的著作物註冊制度，根本無保護之可能。因為在表演當時，無法註冊，因此當場所受到的錄影、錄音，照像的侵害，根本無法請求救濟。此外，如一張賀卡、一首歌、一篇文章，實際上註冊也有所不便，此依現行著作權法，也無法受到有效的保護？

五、主張維持註冊審查制度的理由及批評

(一)主張維持註冊審査制度的理由

目前主張維持現行註冊審査制度之理由，主要有三：

⑴羅馬法諺去：「法律不保護權利上之睡眠者。」著作權既為權利，應由當事人自動主張，如當事人棄置不問，則不須由法律加以保護。

⑵著作權登記，易於認定著作權之存在。因為著作權之保障，具有公共利益之目的，故定有存續年限；逾此即為公共所有物，任何人均可利用，如不予法律之認定，則易滋糾紛。

⑶目前乃非常時期，對於違反國策、善良風俗等怪誕言論，足以妨礙國家社會利益者，基於政策關係，應加以審査。

(二)對主張維持註冊審查註度的理由之批評。

⑴上述第一點，法律不保護權利之睡眠者，乃就特定之私權（如請求權）而言。民法第六條規定，人之權利能力，始於出生。私法上的人格權自出生即享有，著作權具有相當的精神特徵，自應就著作物創作時即享有。

⑵著作權登記，確有易於認定著作權存在之優點。但著作權採創作主義，並非意味即排斥著作權之登記，僅著作權之登記，非著作權取得之要件而已。況依出版法第十四條及第二十二條規定，著作物均應呈繳新聞局及國立中央圖書館，著作人權利之認定，並無困難。

⑶目前乃非常時期，著作物確有檢查之必要。然而著作權法乃保障著作人之法律，出版法則為管理出版品法律。著作物之審查與著作權之取得不應有牽連之關係。事實上，在著作權法上審查著作物，也不能達到淨化著作物的效果，因為著作權法並無規定著作物不依法申請註冊之處罰，著作物如內容涉及不法或有背於公序良俗，儘可不申請註冊，更何況如著作物依出版加以查禁，著作權即自動消失，但如著作物不加以査禁，只限制其取得著作權，反而促使其加速流傳，達到相反的效果。因此著作物之審查，並無在著作權法訂定的必要。

六、結  語

我國現行著作權法自民國十七年制定迄今，已歷半世紀之久。在這半世紀之中，人類文明急速發展，各種科技與新型態的著作物不斷出現，世界各國著作權理論也不斷在變化，可是我國著作權法却從未全面的檢討過。我們常以印刷術首創於我國自喜，常以有最悠久博大之文化自豪，然而我們却有十分不配稱的著作權法。筆者誠摯地希望，我們能重新制訂一部著作權法。如不能重新制訂一部著作權法。最低限度，現行著作權法之註冊審査制度，應予廢除！