現行電信法第八條之修正意見

壹、  智慧局之問題

本案緣起於境外侵權網站難以遏止，目前NCC配合行政院數位匯流發展方案，刻正進行電信法通盤檢討，其中權利人團體訴求修正草案第9條（原第8條）增訂封鎖境外侵權網站的規定，惟權利人希望由行政機關定是否封鎖，本局蒐集各國相關立法例研析後認為不宜僅由行政機關決定是否封鎖境外侵權網站，爰提出建議條文初稿，敬請檢視其可行性並惠賜卓見。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、  目前各版本之比較

（一）    現行電信法第8條規定

電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任（第1項）。以提供妨害公共秩序及善良風俗之電信內容為營業者，電信事業得停止其使用（第2項）。

（二）    NCC草案條文第9條規定

通信內容及因通信內容而發生之效果或影響，除法律另有規定外，均由通信服務使用人負其責任（第1項）。

通信服務使用人利用電信事業之網路向不特定多數人，提供違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容，電信事業於可管控及技術可行下，應依法律所定主管機關之行政處分通知，或得依契約，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。但第三章另有規定者，依其規定辦理。（第2項）

為保障公眾之視聽權益，電信事業應訂定自律規範或依相關公協會所定自律規範，對於利用網路提供之內容實施適當之防護措施。相關公協會未定自律規範者，電信事業應自行訂定自律規範（第3項）。

前項自律規範及所採取之措施應於實施前報請主管機關備查（第4項）。

電信事業應於其營業規章及服務契約，將第一項至第三項之規定意旨，以顯著方式告知其用戶及其他通信服務使用人（第5項）。

通信服務使用人利用電信事業之網路向不特定多數人提供之內容，違反其他法律強制規定者，由各該主管機關依法處置（第6項）。

擅自設置、張貼或噴漆有礙景觀之廣告物，並於廣告物上登載自己或他人之電話號碼或其他電信服務識別符號、號碼，作為廣告宣傳者，廣告物主管機關應以行政處分通知電信事業，停止提供該廣告物登載之電信服務（第7項）。

（三）    權利人建議條文第9條規定

通信內容及因通信內容而發生之效果或影響，除法律另有規定外，均由通信服務使用人負其責任（第1項）。

主管機關對於利用電信事業之網路向不特定多數人提供違反法律規定、侵害人民權益或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容之通信服務使用人，應命電信事業停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。但第三章另有規定者，依其規定辦理（第2項）。

前項情形，如經警察機關協助蒐證確認該通信服務使用人非受我國司法管轄權所及，主管機關應命電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施（第3項）。

為保障公眾之視聽權益，電信事業應訂定自律規範或依相關公協會所定自律規範，對於利用網路提供之內容實施適當之防護措施。相關公協會未定自律規範者，電信事業應自行訂定自律規範（第4項）。

前項自律規範及所採取之措施應於實施前報請主管機關備查（第5項）。

電信事業應於其營業規章及服務契約，將第一項至第三項之規定意旨，以顯著方式告知其用戶及其他通信服務使用人（第6項）。

擅自設置、張貼或噴漆有礙景觀之廣告物，並於廣告物上登載自己或他人之電話號碼或其他電信服務識別符號、號碼，作為廣告宣傳者，廣告物主管機關應以行政處分通知電信事業，停止提供該廣告物登載之電信服務（第7項）。

（四）    智慧局之建議條文第9條規定

第一項：無意見

第二項：依NCC草案酌作文字修正

通信服務使用人利用電信事業之網路向不特定多數人，提供違反法律強制規定、侵害人民權益且情節重大或有妨害公共秩序、善良風俗之違法或不當內容，電信事業於可管控及技術可行下，應依法院之有罪判決或法律所定主管機關之行政處分通知，或得依契約，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。但第三章另有規定者，依其規定辦理。

第三項：新增

前項情形，如該通信服務使用人非在中華民國管轄區域內者，法院或法律所定主管機關得命令電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施。

第四項至第八項（原NCC草案第三項至第七項）：無意見。

二、  各版本之主要爭議問題

（一）    上述各版本，基於權利人建議「主管機關對於利用電信事業之網路向不特定多數人提供違反法律規定、侵害人民權益或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容之通信服務使用人，應命電信事業停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。」而現行法對網路侵害他人權利，並無相應在電信事業於可管控及技術可行下，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施之規定。在目前傳播資訊數位化時代，網路侵權非常嚴重情形下，電信法有關此部分應有修正必要。

（二）    茲有爭議者：

1、    通信服務使用人利用電信事業之網路，向不特定多數人提供違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗，或侵害他人權利之不當內容，電信事業於可管控及技術可行下，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。此所謂「違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容或侵害他人權利」，究應由何機關認定？是由行政機關或法院？如果是行政機關，係由電信主管機關或目的事業主管機關？

所謂目的事業主管機關，例如如果係侵害他人權利者為侵害他人智慧財產權，由經濟部智慧財產局為主管機關；如果係有關兒童及少年身心健全者，其主管機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府（參見兒童及少年福利與權益保障法第6條）。

2、    認定「違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容或侵害他人權利」之機關，是否必須一致？即均由法院，或均由行政機關？可否部分由法院，部分由行政機關？或行政機關及法院均可認定？

3、    如果係由法院認定，是否必須有罪確定判決？抑或民事判決亦可？如果係侵害人民權益者，是否限於「情節重大」？

三、  各版本之討論

（一）    NCC草案之討論

1、    NCC草案欠缺侵害他人權利，電信事業於可管控及技術可行下，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施之規定，似有缺失。如果有網站，侵害他人名譽或侵害智慧財產權，加害人被判刑確定，仍未移除網路侵害內容，電信法應有由電信事業於可管控及技術可行下，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施之規定，使侵害行為不再繼續。

2、    上述此項侵害他人權利，究應由何人或何機關認定？由於行政機關並無約詢當事人、調查証據、搜索扣押証物、在律師陪同下交互詰問之權利。故此項判斷是否侵害他人權利，似宜由法院為之，不宜由行政機關為之。

3、    依據兒童及少年權益與福利保障法，於網路有下列規定：

(1)    第43條兒童及少年不得為下列行為：

一、吸菸、飲酒、嚼檳榔。

二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。

三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。

四、在道路上競駛、競技或以蛇行等危險方式駕車或參與其行為。

父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，應禁止兒童及少年為前項各款行為。

任何人均不得供應第一項之物質、物品予兒童及少年。

(2)    第46條規定為防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，由通訊傳播主管機關召集各目的事業主管機關委託民間團體成立內容防護機構，並辦理下列事項：

一、兒童及少年使用網際網路行為觀察。

二、申訴機制之建立及執行。

三、內容分級制度之推動及檢討。

四、過濾軟體之建立及推動。

五、兒童及少年上網安全教育宣導。

六、推動網際網路平臺提供者建立自律機制。

七、其他防護機制之建立及推動。

網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。

網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除。

前三項所稱網際網路平臺提供者，指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者。

(3)    第49條規定任何人對於兒童及少年不得有下列行為：

一、遺棄。

二、身心虐待。

三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。

四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。

五、利用兒童及少年行乞。

六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。

七、強迫兒童及少年婚嫁。

八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。

九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。

十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。

十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。

十二、對兒童及少年散布或播送有害其身心發展之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品。

十三、應列為限制級物品，違反依第四十四條第二項所定辦法中有關陳列方式之規定而使兒童及少年得以觀看或取得。

十四、於網際網路散布或播送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童或少年得以接取或瀏覽。

十五、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。

十六、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。

十七、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。

(4)    第69條規定宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：

一、遭受第四十九條或第五十六條第一項各款行為。

二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。

三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。

四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。

行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。

除前二項以外之任何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關第一項兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊。

第一、二項如係為增進兒童及少年福利或維護公共利益，且經行政機關邀集相關機關、兒童及少年福利團體與報業商業同業公會代表共同審議後，認為有公開之必要，不在此限。

(5)    第103條規定宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體之負責人違反第六十九條第一項規定者，由目的事業主管機關處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得沒入第六十九條第一項規定之物品、限期命其移除內容、下架或其他必要之處置；屆期不履行者，得按次處罰至履行為止。但經第六十九條第四項審議後，認為有公開之必要者，不罰。

前項媒體無負責人或負責人對行為人之行為不具監督關係者，前項所定之罰鍰，處罰行為人。

上述規定，有為法律強制禁止規定者，其中第43條、第49條、69條，即為禁止規定，第46條為強制規定者。查「強制規定」為法律規定應為一定行為，「禁止規定」即法律規定不應為一定行為。NCC草案及智慧局之建議條文規定僅規定「違反法律強制規定」，而未規定「違反法律強制禁止規定」，似有疏漏。

4、    依NCC草案，所有認定是否「違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容」，均由目的事業主管機關認定。然而有關網路之色情、販賣槍械行為，目的事業主管機關，並無法律依據係屬內政部，其他機關又不適合。再者，如果妨害國家或社會法益之犯罪，因犯人被判決有罪確定，法院知悉色情或販毒、販賣槍械網站，法院應有法律依據得以通知電信事業於可管控及技術可以行下，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。NCC草案此處規定，僅規定由目的事業主管機關認定，亦有不足。

（二）    智慧局建議條文之討論

1、    查兒童及少年權益與福利保障法第46條第3項規定：「網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除。」「前三項所稱網際網路平臺提供者，指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者（第4項）。」依兒童及少年權益與福利保障法規定，有關兒童及少年權益之網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定，均由目的事業主管機關認定。

2、    另廣播電視法第21條規定：「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：

一、損害國家利益或民族尊嚴。二、違背反共復國國策或政府法令。三、煽惑他人犯罪或違背法令。四、傷害兒童身心健康。五、妨害公共秩序或善良風俗。六、散佈謠言、邪說或淆亂視聽。」有線廣播電視法第40條規定：「節目內容不得有下列情形之一︰一、違反法律強制或禁止規定。二、妨害兒童或少年身心健康。三、妨害公共秩序或善良風俗。」衛星廣播電視法第17條規定：「衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業播送之節目內容，不得有下列情形之一︰一、違反法律強制或禁止規定。二、妨害兒童或少年身心健康。三、妨害公共秩序或善良風俗。」上述規定，無論是「違反法律強制或禁止規定」、「妨害兒童或少年身心健康」、「妨害公共秩序或善良風俗」，均由行政機關認定，而非由法院認定，故智慧局之建議條文「提供違反法律強制規定、侵害人民權益且情節重大或有妨害公共秩序、善良風俗之違法或不當內容，電信事業於可管控及技術可行下，應依法院之有罪判決或法律所定主管機關之行政處分通知」，應改為有關侵害人民權利者，由法院認定。違反法律強制規定或有妨害公共秩序、善良風俗之違法或不當內容，由法院或行政機關均可認定。此外，由於網路上之相當於廣電三法之「「違反法律強制或禁止規定」、「妨害公共秩序或善良風俗。」其目的事業主管機關非必為NCC（如賭博、色情販賣槍械網站），故有關網路之上述行為，宜有目的事業主管機關，此部分NCC草案必須加以解決。

3、    智慧局建議條文僅就網路之「侵害人民權益且情節重大」，加以規範，然而任何侵害人民權益之行為，對被害人而言，均屬重大。且電信事業於可管控及技術可行下，得選擇「停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。」已有各種項目選擇，為使侵害行為不繼續起見，不應限於情節重大方得在電信上作源頭之處理。

四、  個人建議修正條文

綜上所述，個人有如下建議修正條文：

第九條

第一項：無意見

第二項：依NCC草案及智慧局建議條文，酌作文字修正：

通信服務使用人利用電信事業之網路向不特定多數人，提供違反法律強制或禁止規定、侵害人民權利或有妨害公共秩序、善良風俗之違法或不當內容，電信事業於可管控及技術可行下，應依法院之命令或法律所定主管機關之行政處分通知，或得依契約，停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。但第三章另有規定者，依其規定辦理。

第三項：新增

前項認定違反法律強制或禁止規定或有妨害公共秩序、善良風俗之違法或不當內容，如無法律所定主管機關者，以本法之主管機關為法律所定之主管機關。

第四項：原智慧局建議條文之第三項

前項情形，如該通信服務使用人非在中華民國管轄區域內者，法院或法律所定主管機關得命令電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施。

第五項至第九項（原NCC草案第三項至第七項）：無意見。

五、  以上係個人意見，謹供參考。

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（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2012/06/08/20183，2012/06/08）