影音產品販售店在店內播放音樂或影片之責任

壹、  智慧局之問題

謹就影音產品販售店，因販售需要，在店內以播放設備播放音樂或影片光碟之下列行為，得否主張著作權法合理使用規定？請教各位顧問：

（一）    非為顧客要求才播放，而是為了招覽顧客「整天長時間播放」音樂或影片；

（二）    僅在顧客購買時，應顧客要求試聽音樂或試看影片，以確定商品是否符合需求及有無瑕疵，業者才播放供顧客聆聽或觀賞。

依本局95年9月8日電子郵件950908號函釋（附件1），針對在賣場要求店家播放CD以供顧客試聽或自行攜帶CD前往試聽是否違法之疑義，參考美國著作權法第110條第7項「在對外開放且未直接或間接收取進場費用之營業場所內，且播放音樂之目的若僅係為促銷唱片或視聽產品，則該公開演出音樂之行為可認為係音樂著作之合理使用」之規定（附件2），認為有合理使用之空間。

惟上述美國著作權法第110條第7項之規定，是否對於在賣場內之所有播放音樂行為，只要是基於「促銷唱片或視聽產品」均可適用？播放之數量、時間有無限制？有無區分是否應顧客要求而播放？茲生疑義，亦請各位顧問協助惠賜卓見。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、民國98年貴局曾經針對「賣場為展示電器設備目的而播放音樂，是否合理使用」之問題詢問顧問意見。針對該問題，本人曾答覆：

此問題似應分幾個層次：

（一）    賣場因販賣著作而試播著作：例如為賣CD而播該CD，此目的係在促銷，應可解為第65條第2項之合理使用。此類似美國110條第7項之規定。

（二）    賣場為販賣機器而播放著作：例如為展示音響、電視或其他電器設備之性能而播放。

此分兩種情形：

1、    播電視、廣播節目：此可能為二次公播問題，應視其有無用擴大設備。如果仍是一般家用電器設備，例如販賣一般家用電視或家用音響，依目前實務意見，此可視為「單純開機」，不認為侵害著作權。而如果非販賣一般家用電視或家用音響，而有超越家用電器設備播放音樂，且其播放，並非為顧客到來時才播放，而係整片、整點、整天播放，則非屬合理使用，可能有侵害著作權問題。

2、    播CD或視聽著作：此應以是否有「必要性」而定。如果整片、整點，甚至整天播，則非「必要性」，不能認為係合理使用。如果僅在客人詢問時試播數分鐘，應解為著作權法第65條第2項之「其他合理使用」。

二、此次問題，牽涉到德國著作權法第56條及美國著作權法第110條第7項之規定。

查德國著作權法第56條規定：「銷售或維修用以製作或再現影像或錄音載體之設備、用以接收廣播電視播送訊號之設備、或用以處理電子資料之設備之營業場所，在為向顧客展示設備或為維修設備所必要之限度內，得將著作轉錄於影像、錄音或資料載體、藉影像、錄音或資料載體公開再現著作、將廣播電視播送之訊號公開再現，或者將著作公開傳輸。」

此一規定，主要係為販賣或維修機器（如電視機、音響設備），在營業場所而公開上映、公開演出、公開播送（含將開傳輸）他人著作而設。此一規定以「必要範圍」為限度，此必要範圍，例如顧客為了解電視機的放映效果，而試映一段影片，如果有多組客人來營業場所，電視機可以同時在不同機具放映影片，此皆為德國著作權法第56條之範圍。然而不包含電器販賣營業場所為招徠顧客，而整片、整點、整天播放影片在內。

三、美國著作權法第110條第7項規定：「在對外公開的營業販賣場所，未直接或間接收取入場費，且唯一目的係為促進該著作之重製物，或影音機器或其他設備之零售，且公開演出、上映、播送係在該銷售所由發生之『直接區域』以內，其公開演出、上映、播送得主張免責。」

（performance of a nondramatic musical work by a vending establishment open to the public at large without any direct or indirect admission charge, where the sole purpose of the performance is to promote the retail sale of copies or phonorecords of the work, or of the audiovisual or other devices utilized in such performance, and the performance is not transmitted beyond the place where the establishment is located and is within the immediate area where the sale is occurring;）

此一規定與德國著作權法第56條規定稍有不同，德國第56條規定，主要是為販賣機器而設，而美國著作權法110條在1976年之修法，主要係賣場為促銷著作而設，在1998年之修法，更增加為賣場販賣機器而設。

在德國法為機器的販賣和維修目的，得公開演出、公開上映他人著作，以「向顧客展示設備或為維修設備所必要之限度內」，如果係整片、整點、整天播放，並非「為向顧客展示設備或為維修設備所必要之限度內」，我國著作權法第65條之「其他合理使用」，亦應作如此解釋。然而美國著作權法第110條第7項規定，是否包含為促銷目的之「整片、整點、整天」之公開上映、公開演出或公開播送在內？

四、美國著作權法第110條第7項的三要件中，其中一要件係：「唯一目的係為促進該著作之重製物，或影音機器或其他設備之零售」。上述之「其他設備」，尚包、個人電腦在內。而要件中用「唯一目的」（the sole purpose）的用語，而不是「主要自的」（primary purpose），解釋上應僅限於應客戶需要或要求而公開演出、上映或播送，而不能延伸至未應客戶要求而由店家主動提供的公開演出、上映或播送在內（unsolicited performance）。雖然未應客戶需要而主動所作的公開演出、上映或播送，亦可能促銷著作，然而亦有成為娛樂一般顧客的背景音樂的功能(註1)。

五、綜上所述，在營業場所，無論係為促銷機器或著作目的，本人認為「僅在顧客購買時，應顧客要求或需要，試聽音樂或試看影片，以確定商品是否符合需求及有無瑕疵，業者在營業場所內之公開演出、上映或播放供顧客聆聽或觀賞」，方得主張著作權法第65條第2項之「其他合理使用」，「非為顧客要求才播放，而是為了招徠顧客而整片、整點、整天的長時間的公開演出、上映或播放」，係具有供顧客作娛樂的音樂或影片用途，應與一般營業場所之使用著作，作相同之處理，不能特別主張著作權法第65條第2項之「其他合理使用」。

六、以上係個人意見，謹供參考。

附件1

令函日期：中華民國95年09月08日

令函案號：電子郵件950908

令函要旨：

一、於賣場播放CD之音樂著作以供顧客試聽一節，係屬著作權法所定「公開演出」行為，除有合理使用的情形外，應取得著作財產權人之授權，否則有侵權之虞，合先敘明。

二、來函所詢於賣場要求店家播放CD以供顧客試聽或自行攜帶CD前往試聽是否違法一節，查美國著作權法第110條第7項規定，在對外開放且未直接或間接收取進場費用之營業場所內，且播放音樂之目的若僅係為促銷唱片或視聽產品，則該公開演出音樂之行為可認為係音樂著作之合理使用；我國著作權法第65條第2項亦明定有「其他合理使用」之概括性規定，上述播放CD之行為，參酌外國立法例，亦應有合理使用之空間，供利用人免授權而得利用著作。

三、上述說明僅屬行政機關的意見，由於著作權是私權，利用著作的行為是否屬於合理使用？如有爭議，仍應於發生爭議時，由司法機關就具體各案審判認定。

四、以上說明，請參考著作權法第3條、第5條、第10條、第26條、第44－65條、第88條、第91條及第92條之規定。

附件2

美國著作權法

第110條排他權之限制:特定表演與展示之豁免

無論第106條如何規定，下列情形非屬對於著作權之侵害:

(7)對一般大眾開放，未收取任何直接或間接入場費之販賣場所對非戲劇音樂著作之演出，而其演出之唯一目的係促進該著作之重製物或影音著作之零售銷售，且該演出未播送至該業者所在位置以外之場所，並在該銷售所由發生之「直接區域(immediate area)」以內;

註1：See Paul Goldstein, Goldstein on Copyright, 7:191-7:192, Volume Ⅱ, 3^rd Edition, (2011).

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2012/04/11/19873，2012/04/11）