壹、智慧局之問題：

問題說明：

一、目前本局專利組於進行專利審查核駁時，常引用他人之著作文獻（包況網路上文獻）並予複製（下載）後，發還申請人時並同時檢附該引證資料，此作法已行之有年。

二、就有關專利審查核駁檢附引證文件發還申請人一事，依日本2007年（平成19年）7月修正施行之日本著作權法第42條第2項規定（詳後日本法），行政機關進行專利審查時，在必要的範圍內得複製他人之著作，此賦予專利審查機關檢附非專利文獻資料複本與特許案申請人之法源依據。於此之前，日本特許廳於審查專利案件並發給拒絕理由通知書時，該通知書所引用之文獻並未檢送給申請人，故申請人必須自行取得文獻，造成申請人困擾，日本方修正著作權法以為因應。

三、然就我國現行著作權法而言，著作權法第44條（81年修法新增規定，立法理由表明係參考日本著作權法第42條），並無日本法第42條第2項規定之明文，且現行專利審查核駁引證文獻資料發還申請人，依我國著作權法規定，是否可主張合理使用（例如第65條規定）？由於此涉行政機湍審理案件之所需，就利用他人著作並發送申請人之行為，究應取他授權抑或可主張合理使用？

附錄：日本著作權法第42條

第四十二條著作在被認定為審判程序中及立法或行政目的內內部資料所必要之情形中，在認定為必要的程度內係可複製的。但是，依該著作物之種類、用途及複製份數及態樣以不侵害著作權人之利益為限。

一、行政機關進行發明、新式樣及商標相關審查、新型相關技術評價或國際申請（基於專利合作條約的國際申請相關法律（昭和53年法律第30號）第二條時規定的國際申請。）相關國際調查或國際預備審查的手續。

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貳、蕭雄淋律師之個人意見：

一、我國現行著作權法第四十四條及第四十五條，係在民國八十一年著作權法修正時所新增，依當時立法理由說明，雖謂係參考西德著作權法第四十五條、日本著作權法第四十二條及南韓著作權法第二十二條規定。然而就立法文字觀察，此規定主要係來自日本著作權法第四十二條規定及南韓著作權法第二十二條。而南韓一九八七年著作權法，主要係仿自日本一九七○年著作權法規定。故我國著作權法第四十四條及第四十五條之解釋，從立法沿革而言，可參考日本著作權法之立法、學者及實務見解。

二、依日本一九七○年著作權法第四十二條規定：「於裁判程序目的之必要，及立法或行政程序作為內部資料之必要，在認為必要之限度內，得複製著作。但依該著作之種類及用途，以及該複製之份數及態樣觀察，不當有害著作權人之利益者，不在此限。」日本著作權法第四十二條之裁判程序，雖然包含「準裁判程序」（日本著作權法第四十條第一項參照），然而發明專利審查手續，不包含在裁判程序及準裁判程序中（參見半田正夫：著作權法概說，二○○七年六月第十三版，一六四頁）。

三、而日本著作權法第四十二條之行政程序之複製，限於作為內部資料之必要，凡資料有對外發布者，不包含在內（見日本文化廳文化部著作權課內著作權法令研究會編：著作權關係法令實務提要，第四十二條有關立法理由之解說。第一法規出版株式會社，昭和五十五年發行）。學者認為審議會的審議資料對委員發送，仍屬「內部資料」（作花文雄：著作權法，二○○二年四月第二版，三三九頁）。而有關特許審查手續，附加論文及參考文獻對申請人發送，非內部參考資料必要，故日本著作權法在平成十八年（二○○六年）方在著作權法第四十二條追加第二項之修正（平成十八年法律第一二一號）。（參見日本著作權法令研究會編：著作權關係法令集，二○○七年六月發行，第二十六頁）。

四、我國著作權法第四十五條之「司法程序」，並未如日本著作權法第四十條第一項規定，包含準司法程序之規定。即使有此規定，可能亦不能解為包含智慧局對有關專利之核駁程序在內。故有關智慧局專利組於進行專利審查核駁時，引用他人之著作文獻（包況網路上文獻）並予複製（下載）後，發還申請人時並同時檢附該引證資料，此不能引用我國著作權法第四十五條規定豁免。而我國著作權法第四十四條亦限於「列為內部參考資料」，與日本著作權法相同，故該行為亦不能主張第四十四條規定，以為豁免。

五、上述問題，能否主張著作權法第五十二條之引用，以為豁免？查著作權第五十二條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」此一規定之文字，主要在民國八十一年著作權法修正時確立，斯時立法理由謂本條係參考西德、日本、南韓、法國著作權法立法例。然本條與日本、南韓立法最為相似。南韓之立法，亦係來自日本，已如前述。依日本著作權法第三十二條第一項規定：「已公開發表之著作，得以引用利用之。於此情形，其引用，須合於公正慣行，且在報導、批評、研究或其他引用目的正當之範圍內為之。」

六、日本著作權法第三十二條之引用，須符合下列諸要件（參見作花文雄著：前揭書，三○六至三○七頁）：

（一）須引用目的正當。

（二）須引用與被引用之著作，有可區分性。

（三）須引用與被引用之著作發生主從關係。易言之，即以引用之著作為主，被引用之著作為輔，兩者須處於非對等之關係，且被引用之著作，不具有獨立存在之意義----參見日本東京法院昭和五十九年（一九八四年）八月三十一日判決（藤田畫伯事件）。

（四）須被引用之著作在自己著作上出現，具有必然性及最小性。

（五）須尊重被引用著作之著作人格權。

我國著作權法第五十二條，亦當作如此解釋。上述要件，其中要件（一）見於條文文字本身；要件（二），已見於最高法院八十四年台上字第四一九號判決；要件（三），已見於內政部台（82）內著字第八一二九三一○號函；要件（四）乃法理之當然；至於要件（五），則係著作權法第六十六條所明定。智慧局專利組於進行專利審查核駁時，引用他人之著作文獻，如果被引用之著作係在核駁書內文本身，而註明出處，有可能可以全部符合上述五要件，然而如果文獻資料另行複印，則可能違反上述（三）、（四）要件。因而不能以我國著作權法第五十二條規定主張豁免。此乃日本著作權法所以另行增訂第四十二條第二項之理由。

七、值得討論者，即上述智慧局專利組於進行專利審查核駁時，引用他人之著作文獻（包況網路上文獻）並予複製（下載）後，發還申請人時並同時檢附該引證資料，此種複製行為，是否構成著作權法第六十五條第一項之合理使用？查民國八十一年我國著作權法第六十五條原只為著作權法第四十四條至第六十三條規定的合理範圍之審酌規定。但民國八十七年著作權法修正，在第六十五條另有著作權法第四十四條至第六十三條以外的獨立合理使用概括規定。故內政部於八十七年六月十五日即以台（87）內著會發字促八七○四八○七號函謂：「按著作權法第六十五條之規定，除有為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定之判斷標準外，另有概括性之規定，亦即利用之態樣，即使未符第四十四條至第六十三條規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定情形相類似或甚而更低，而以該條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。」其後主管機關亦有若干類似函示。另最高法院九十六年台上字第三六八五號判決謂：「在著作權法八十七年一月三十一日修正前，行為人若無當時著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之合理使用情形，事實審法院即無依該法第六十五條所列四項標準逐一判斷之必要；然在著作權法為前述修正後，即使行為人未能符合該法所例示之合理使用情形，行為人所為仍有可能符合修正後著作權法第六十五條第二項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之「其他合理使用之情形」，得據以免除行為人侵害著作權責任。」最高法院九十六年台上字第三六八五號判決亦有相同旨意。

八、我國著作權法第六十五條之合理使用，係在補著作權法第四十四條至第六十三條之不足，凡利用他人著作，具有公益目的，並對著作權人之潛在市場損害甚微，如不符合著作權法第四十四條至第六十三條規定者，應適用著作權法第六十五條第一項規定。例如學校教師在課堂上利用他人之著作而講課，此公開口述他人著作，並不適用著作權法第四十六條規定，然適用著作權法第六十五條第一項規定是。而智慧局專利組於進行專利審查核駁時，引用他人之著作文獻（包況網路上文獻）並予複製（下載）後，發還申請人時並同時檢附該引證資料，此種複製行為，在解釋上亦應構成著作權法第六十五條第一項之合理使用。其理由如下：

（一）日本於平成十八年修正著作權法第四十二條，增列第二項規定，以解決有關專利審查附寄文件的著作權爭議，足見此一問題在法理上應屬列為合理使用範圍之事項。日本著作權法無一般合理使用規定，故須用立法解決，我國有一般合理使用規定，故宜引著作權法第六十五條規定以為解決。

（二）上述智慧局之利用，係為行政公務目的，具有公益性質，且檢附引證資料，一般僅影印一份給予申請人，對著作權人之潛在市場影響甚微。較諸著作權法第四十六條、第四十八條、第五十一條使用量更小，且能達成專利審查的專業功能，以促進國家經濟發展，應認為得適用著作權法第六十五條規定，方屬符合著作權法第六十五條之立法目的。

（三）依目前法院實務，有若干涉及營利，較本件利用情節嚴重，尚認為係著作權法第六十五條之獨立合理使用者，本件情形更宜認為係第六十五條之合理使用（參見最高法院九十二年台上字第三三四四號判決）（全文詳後附件）。

九、為杜爭議，我國著作權法亦當全面檢討自民國八十一年起迄今日本著作權法有關著作財產權限制之修正規定。

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附錄：

△最高法院九十六年台上字第三六八五號判決：

在著作權法八十七年一月三十一日修正前，行為人若無當時著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之合理使用情形，事實審法院即無依該法第六十五條所列四項標準逐一判斷之必要；然在著作權法為前述修正後，即使行為人未能符合該法所例示之合理使用情形，行為人所為仍有可能符合修正後著作權法第六十五條第二項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之「其他合理使用之情形」，得據以免除行為人侵害著作權責任。

△最高法院九十四年台上字第七一二七號判決：

著作權法於八十七年一月二十一日修正前，該法第六十五條係規定「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定，應審酌一切情狀，尤應注意左列事項，以為判斷之標準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」當時所承認之合理使用情形，僅限於該法第四十四條至第六十三條所列之情形，且在判斷具體案例是否符合各該法條之規定，係以該法第六十五條所規定之四款要件作為主要判斷之標準。惟在八十七年一月二十一日著作權法修正後，新增第一項：「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。」同條第二項則修正為：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準︰一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、……。四、利用結果對著作潛在巿場與現在價值之影響。」修正後，我國著作權法除了第四十四條至第六十三條所列舉之「合理使用」事由外，尚承認其他「合理使用」事由，而其判斷標準同樣是依照該法第六十五條第二項所規定之要件，亦即著作權法第四十四條至第六十三條所規定之各項合理使用事由，已由修正前之列舉事由轉變為例示性質。申言之，在著作權法八十七年一月三十一日修正前，行為人若無當時著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之合理使用情形，事實審法院即無依該法第六十五條所列四項標準逐一判斷之必要；然在著作權法為前述修正後，即使行為人未能符合該法所例示之合理使用情形，行為人所為仍有可能符合修正後著作權法第六十五條第二項所列之判斷標準，而成為同條項所稱之「其他合理使用之情形」，得據以免除行為人侵害著作權責任。

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△最高法院刑事判決　　　　　　　　　　九十二年度台上字第三三四四號

　　上　訴　人　民生報股份有限公司

　　代　表　人　王必成

　　被　　　告　沈昭良

右上訴人因自訴被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年三月十八日第二審更審判決（九十二年度上更(一)字第九六號，自訴案號：台灣台北地方法院八十八年度自字第一三九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即自訴人民生報股份有限公司（代表人王必成，下稱民生報）上訴意旨略稱：(一)依鈞院八十四年台上字第四一九號判例所示，「『引用』，係援引他人著作用於自己著作之中。所引用他人創作之部分與自己創作之部分，必須可加以區辨，否則屬於『剽竊』、『抄襲』，而非『引用』。」本件被告沈昭良未經上訴人同意即使用上訴人所擁有著作權之攝影著作，其翻拍動作係完全將系爭「攝影著作」重製後刊登，並針對特定部分作強調，根本未從事自己之創作，意即被告將上訴人之創作完全當作自己之創作使用，依前揭判例，係屬剽竊、抄襲，而非「引用」，且「引用」之目的係在於有建設性之使用，即「引用」後能產生有助於社會、國家建設之新著作，本件被告將影星曝光照大肆渲染，並誹謗原刊登報社，並不符合「引用」之本質與目的，故不符合「引用」之要件，原判決並未對著作權法「引用」之意義及被告之行為符合「引用」之要件加以解釋、說明，且原審事實亦不符合「引用」之要件，遽認被告之行為符合「引用」之要件，有判決適用法律不當及不備理由之違法。(二)依徐貴櫻在第一審之證詞：「陳秀卿是有問我有何感想，我看到這些（指民生報刊出的圖片）是真的沒有特別感受」、「我不會跟一家報社說另一家報社太狠」，與被告於自由時報的報導有出入，顯見此篇報導有許多誇大捏造之處，其目的在妨害上訴人之報譽。且倘如被告所稱係報導徐女因遭上訴人刊登照片曝光，有不悅及沮喪之感受，根本無將徐女意外走光照片再次刊登之必要，避免讀者以有色眼光看待徐女，致使其名譽受損。惟被告將露點處塗深，使人加深印象，造成徐女之傷害，此舉顯然並非報導徐女不悅及沮喪所必要，其目的明顯地在打擊同業的聲譽與形象，無庸置疑。詎原判決未審酌上開徐女於第一審不利於被告之證詞，認定被告為配合報導徐貴櫻之反應，有使用上訴人享有著作權之徐女照片之必要，顯有判決不備理由之違法云云。

惟查本件原判決綜合其調查證據之結果，依憑民生報民國八十七年八月十四日出版第九版影視娛樂版（刊登98/99台北設計師秋冬服飾發表會之消息）及記者郭肇舫所拍攝五張攝影圖片之照片、證人郭肇舫在原審更審之供述等證據，認郭肇舫所拍攝徐貴櫻走秀之照片具有原創性，而依約定由上訴人享有著作權，認上訴人得提起自訴。又依憑自由時報八十七年八月十五日第三十一版及該版刊登之徐貴櫻照片，認上開自由時報之報導係陳秀卿以民生報刊登徐女走秀之照片係露點照片，而查訪徐女對上開照片之反應所撰寫之內容，而在自由時報所刊登之徐女走秀照片，係為配合陳秀卿報導之內容而為翻拍，並於照片下載明「記者沈昭良翻拍自民生報」字樣。另從自由時報刊出之圖片觀察，小於民生報原刊出之圖片，顯示之人形完全一致，雖因翻拍而略有色差，尚無上訴人所指被告有特意予以強調特定部位而加以改造之情形。對於上訴人提出美國一九九四年最高法院在Campbellv.Acuff-Music,Inc.,114S.CT.1164一案之判決中，以單一「有益社會之目的」為合理使用之判斷標準，並未為我國著作權法所規定；是否有關社會利益，並不以個人標準及尺度定之，而刊登與徐女因「明星愛心服裝走秀」是否有公開裸裎走秀之新聞，亦不能指有違社會利益；且民生報係報導明星走秀新聞、自由時報係報導徐貴櫻對於露點照片之反應及引起之爭議，兩者新聞內容並不相同，而該照片之露點曝光情形因各人看法不同，徐女之批評是否正確，可由讀者自行判斷。而有無露點曝光，自係以轉載刊登最為明確，是依其著作之性質，亦有配合刊登轉載上開照片以協助讀者明瞭之必要，自由時報並註明其出處來源，是依其使用之性質及目的、使用之方法、著作之性質等項，認合於著作權法第六十五條所規定之合理使用。又對於被告翻拍之徐女照片，自由時報以聳動標題指摘上訴人刊登該徐女照片之反應及批評露點照片一節，其所為之報導是否事實且公平，既有照片佐證在報端，自係可受讀者公評而屬各報媒體之「報譽之事」，尚不能以各報是否愛惜報譽而繩以罪刑。此外，上訴人指被告利用刊登翻拍系爭照片八卦炒作一節，並未據提出自由時報因而增加如何之銷路之證據，至於上訴人因上開照片之著作權有如何之潛在市場或現在價值影響，亦迄未據上訴人提出任何證明等情，因認不能證明被告有自訴意旨所指涉犯著作權法第九十一條、第九十二條之犯行，維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背經驗法則，自不能指為違法。查引用之著作，本不限於語文著作，照片、圖形、美術等都得於合理範圍內加以引用。原判決以本件自由時報之記者陳秀卿為報導民生報所刊登之系爭照片是否露點及徐女對該照片之反應，為配合撰文輔以翻拍自民生報所享有之「攝影著作」於其創作之「語文著作」中，其撰文與照片部分亦可區辨，並已註明被引用之所有權人，亦即翻拍自民生報，而系爭照片中之徐女有無露點曝光，自係以轉載刊登最為明確，且依其著作之性質，亦有配合刊登轉載上開照片以協助讀者明瞭之之必要，認合於著作權法第六十五條所規定之合理使用，經核並無上訴意旨(一)所指之違法。其餘上訴意旨對於被告被訴違反著作權法部分，或對原審已經調查並於判決理由指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，或對事實審證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，任意指為違法，核均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中華民國九十二年六月十九日

最高法院刑事第八庭

審判長法官莊登照

法官洪明輝

法官黃一鑫

法官魏新和

法官林秀夫

右正本證明與原本無異

書記官

中華民國九十二年六月二十六日

△臺灣高等法院刑事判決八十六年度上易字第二三五○號

上  訴  人  臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被      告  台灣卡西歐立信股份有限公司

被      告  黃延祿

選任辯護人  吳家業

被      告  薛瑞昌

選任辯護人  丁俊文

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度易字第七五○一號，中華民國八十六年三月三日第一審判決(起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三六五號、第一三七二五號、第二二二三六號)，提起上訴，本院判決如左：

主文

上訴駁回。

理由

一、公訴意旨略以：被告台灣卡西歐立信股份有限公司（以下簡稱卡西歐公司）為推銷其公司之「中英文電腦發聲辭典」產品，由其負責人張吉弘，於民國八十五年四月初，委託向陽傳播股份有限公司（以下簡稱向陽公司）設計報紙平面廣告稿，薛瑞昌則係向陽公司廣告設計人員，薛瑞昌未經遠東圖書股份有限公司（以下簡稱遠東圖書公司）授權，擅自以照相方式，重製遠東圖書公司享有著作權之「遠東袖珍英漢辭典」第二八四頁、第二八五頁之內容，作為廣告稿之主要內容，面積占整個稿面的三分之二。經張吉弘與卡西歐公司企劃部副理黃延祿同意採用，基於共同犯意聯絡，連續刊登於八十五年四月廿九日至五月七日之民生報、工商時報、經濟日報等新聞刊物，足以使消費者誤信該中英文電腦發聲辭典之內容儲有遠東袖珍英漢辭典全部內容，足以生損害於遠東圖書公司。因認被告張吉弘、黃延祿、薛瑞昌所為，均係犯著作權法第九十一條第一項之罪嫌；被告卡西歐公司則應依同法第一百零一條第一項規定論科。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院五十三年台上字第二七五○號及四十年台上字第八十六號判例參照）

三、訊據被告卡西歐公司、張吉弘、黃延祿、薛瑞昌等固坦承有前開廣告情事，但均堅詞否認有侵害著作權之犯行。按著作權第九十一條第一項所謂之「重製」，其立法過程為原著作權法第三十三條第一項前段乃規定「擅自翻印他人業經註冊之著作物者．．．．」，嗣後因著作物之多樣化，而於現行法第三條第一項第五款將從「重製」一詞，定義為亦印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。故一行為是否符合著作權法第九十一條第一項之「重製」之要件，應考慮著作物本身之性質、重複製作之方法、目的及重複製作之質量等加以觀察，自不能以著作物一經他人以任何方式重製即認構成擅自重製罪，否則與著作權法調和著作權人保護及社會文化利益之立法本旨有違。經查，本件被告卡西歐公司委託被告薛瑞昌所設計之廣告，被告薛瑞昌雖以「照相」方式，以告訴人遠東圖書公司之享有著作權之「遠東袖珍英漢辭典」第二八四頁、第二八五頁之內容，作為新聞紙廣告之背景內容，並非翻印告訴人之辭典。另所廣告推銷者為與告訴人著作物不同之產品－電子辭典，而該廣告並於畫面中加上四個開啟之窗戶及人物，以標榜該電子辭典具有「六十四重視窗集中英文交互查詢之功能」，另該廣告之右側版面（約三分之一版面）說明該電子辭典之電腦記事簿功能、電腦連線功能及繪圖功能等。再參以告訴人之著作物，出現在該廣告者僅整本著作中二頁內容，所佔整本著作之比例不到百分之一，且字體並不明晰其上覆蓋四個開啟之窗戶及人物，也並未出現任何告訴人公司之字樣。故本件綜合觀察被告薛瑞昌該廣告之目的、製作方式、使用告訴人著作物之質量，應與著作權法第九十一條第一項之「重製」概念尚有未合。

四、原審以復查無其他積極證據足資證明被告卡西歐公司、張吉弘、黃延祿、薛瑞昌等犯罪，而為被告等無罪之諭知。經核並無違誤。上訴意旨略以：本案被告薛瑞昌以照相方式，將告訴人之「遠東袖珍英漢辭典」第二八四、第二八五頁之內容作為新聞紙廣告之背景內容，其行為應已符合現行著作權法第三條第一項第五款所指重製用詞所列舉之攝影之方法，而重製告訴人之著作物。而被告重製之行為是否為法律所不罰，則須視其是否合乎著作權法第四十四條至第六十三條有關著作財產權限制之規定，而著作利用是否合於著作權法第四十四條至第六十三條之規定，則應以第六十五條所規定之「一、利用之目的及性質，二、著作之性質，三、所利用之質量及在整個著作所占之比例，四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，以為判斷之標準。然而本案被告重制情形並不符合著作權法第四十四條至第六十三條規定之合法利用情形，根本無需以著作權法第六十五條規定之情形加以判斷，乃原審謂觀察被告該廣告之目的、製作方式、使用告訴人著作物之質量，應與著作權法第九十一條第一項之「重製」概念尚有未合云云，顯然已誤用著作權法第六十五條之規定，即其誤將判斷第四十四條至第六十三條之合法利用標準，為「重製」概念之判斷標準，因認原審判決被告無罪，為有錯誤，而提起本件上訴。惟查前開涉案「廣告」所推銷者為與告訴人著作物不同之產品─電子辭典，而該廣告並於畫面中加上四個開啟之窗戶及人物，以標榜該電子辭典具有「六十四重視窗集中英文交互查詢之功能」換言之，僅係以告訴人辭典之二頁做為案涉廣告之設計材料，且依卷附報紙廣告觀之，告訴人之著作物，出現在該廣告者僅整本著作中之二頁而已，所占實不及整個廣告版面之五分之一，其餘大部分之廣告版面皆為被告薛瑞昌所設計創作。又案涉廣告雖係利用告訴人辭典之二頁，然該被利用之二頁辭典上並無告訴人公司之名稱字樣，更且其上大部分字跡均十分模糊不清，難以辨識，若非經利害關係之有心人詳加比對，實難知悉案涉廣告係利用告訴人辭典之二頁，是案涉廣告殊無使消費大眾將案涉廣告促銷之商品即被告台灣卡西歐立信股份有限公司進口銷售之中英文電腦發聲辭典(即前開所稱之電子辭典)與告訴人之辭典二者產生聯想之可能，因而案涉廣告並無影射上開電子辭典之內容儲有告訴人辭典全部內容之意，至為顯然。又本件利用告訴人著作之情形，其利用之目的在於創作設計(廣告)，其利用之性質在於其辭典之形象，而非引用其辭典之內容，其所利用之質量及其在整個著作所占之比例極微，其利用之結果對著作之潛在市場與現在之價值更旦毫無影響，是本件情形應係符合「合理使用原則」，原審因而為被告無罪之諭知，並無不當，

從而上訴意旨所指諸點，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中華民國八十六年八月十三日

（原文發表於：蕭雄淋說法，http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2008/02/25/5301，2008/02/25）