圖書館VHS影帶為公播版，經依法轉錄後的DVD是否亦為公播版？

壹、   智慧局之問題 

日前某校圖書館來信詢問，若其將已絕版VHS轉為DVD，該VHS為公播版，則重製後的DVD是否亦為公播版？

若圖書館符合著作權法第48條第2項之「基於保存之必要」要件，則應可將已絕版VHS轉為DVD。仍有以下兩個問題想要請教：

1.轉錄後之DVD是否亦為公播版而得公開上映？

2.該絕版之定義係指「無法於市場上購得」或是指「無法以某種媒介(如VHS)再發行」？

貳、   蕭雄淋律師之個人意見 

一、  現行著作權法第48條之解釋

現行著作權法第48條規定：「供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製之：　　一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。」

現行著作權法第48條規定，智慧局曾有98年03月19日智著字第09800014860號函釋：

（一）復 貴館98年2月20台圖期字第0980000464號函。

（二）按著作權法（下稱本法）第48條第2款所謂「保存資料之必要」，係指該館藏之著作屬稀有本且已毀損或遺失或有毀損、遺失之虞，或其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用。有關 貴館所詢問題一所述之期刊或書藉，是否構成前述「保存資料之必要」，尚須於具體個案中加以判斷，尚無法一概而論。惟如該等館藏著作已構成「保存資料之必要」者，其重製之方式自包括以數位化式之重製，圖書館並得依本法第48條第1款之規定提供讀者，另考量如交付數位化電子檔予閱覽人，基於重製之便利性及傳播之迅速性，對著作權人權益之影響不可謂不大，依著作權法第65條第2項第4款規定，尚難認屬合理使用之情形，自不能逕行交付重製之電子檔案，應僅限於以紙本交付予閱覽人。

（三）另貴館所詢問題二，擬將「基於保存資料之目的」而數位化之重製物置於館內網域查檢利用，但限制使用者只能於館內瀏灠、列印紙本：有關置於館內網域供讀者瀏灠者，涉及「公開傳輸」之行為，本法第48條雖無規定，惟圖書館提供讀者於館內以未附重製功能之電腦終端機或其他閱覽器閱覽，利用人無法利用此類行為將館藏著作另行重製為電子檔或將該檔案另行傳輸者，對著作權人權益之影響有限，可依本法第65條第2項之規定主張合理使用，又參酌國外立法例（例如美國著作權法第108條(b)之(2)及同條(c)之(2)；澳洲著作權法第第51A條(3A)及(3B)之規定），應限制利用人於館內利用時，未將館藏著作另行重製為電子檔或無法將該檔案另行傳輸者為限。

（四）貴館函詢問題三，按本法第48條第1款並未限制閱覽人提出要求之方式，故圖書館提供遠距服務，使讀者不必親自到館就可透過郵寄、電話、傳真、電子郵件或網路，申請影印著作之一部分或期刊中之單篇論文，經館員影印紙本或利用第一項重製物列印成紙本，再以郵寄、傳真傳送，仍可主張適用本法第48條第1款合理使用之規定。

（五）貴館函詢問題四，圖書館以Ariel方式提供資料給讀者，如該Ariel系統係屬館對館間1對1之定址傳輸而須由圖書館向被申請館提出申請者，雖不涉及「公開傳輸」之行為，惟依本法第48條第3款之規定，仍須符合「絕版或難以購得」之要件，始得將館藏著作重製成電子檔，透過Ariel系統直接傳輸予對方圖書館。至於對方圖書館再將Ariel系統所接收之資料以紙本印出給讀者之行為，亦應符合著作權法第48條第1款之規定，始得為之。

（六）貴館函詢問題五，承前述說明一，若圖書館館藏之古老黑膠唱片及傳統錄影帶，因資料載體呈現老化及脆化現象，坊間已無適當讀取機器可以購買，且無法以合理管道或價格購買相同內容之CD或DVD，則圖書館可基於保存資料之必要，依本法第48條第2款規定將其轉錄成CD或DVD，用於替換古老黑膠唱片及傳統錄影帶之館藏。又該等重製物屬「視聽著作」或「錄音著作」，其性質上恐無法依著作權法第48條第1款之規定，供個人研究之要求，重製該等著作之一部。又如將該等重製物提供外借或供公眾使用，亦已超出保存之目的，另如置於館內網域供讀者瀏灠者，仍請參考前述說明三之說明。

二、  基於保存資料必要之解釋

依著作權法第48條第2款規定，基於保存資料之必要者，圖書館得就其收藏之著作重製之。而依智慧局98年03月19日智著字第09800014860號函釋，此「基於保存資料之必要者」，「其版本係一過時的版本，利用人於利用時已無法在市場上購得者，始有適用」，又「若圖書館館藏之古老黑膠唱片及傳統錄影帶，因資料載體呈現老化及脆化現象，坊間已無適當讀取機器可以購買，且無法以合理管道或價格購買相同內容之CD或DVD，則圖書館可基於保存資料之必要，依本法第48條第2款規定將其轉錄成CD或DVD，用於替換古老黑膠唱片及傳統錄影帶之館藏」，依此函釋意旨，視聽著作如果僅係無法在市場上購得VHS影帶，而得於市場以合理管道或價格購得DVD，則尚不符著作權法第48條第2款規定，「基於保存資料必要」之要件而將館藏VHS之影帶轉為DVD；必須在市面上無法以合理管道或價格買到DVD，方符合著作權法第48條第2款「基於保存資料必要」之要件而將館藏VHS之影帶轉為DVD。

三、  VHS為公播版，則重製後的DVD是否亦為公播版

（一）若圖書館符合著作權法第48條第2項之「基於保存之必要」要件，則應可將已絕版VHS轉為DVD，轉錄後之DVD是否亦為公播版而得公開上映？此問題有肯定、否定兩說：

1、肯定說認為，當初購買VHS影帶，所購買之權利為「公播版」，如果基於著作權法第48條保存之必要而轉為DVD，而不能仍認定為「公播版」，提供公眾觀賞，則因科技原因，目前已無VHS的播放設備，豈非原來公播版的VHS影帶，完全無作用，失去當初購買的目的？因此解釋上，如果原來VHS影帶為公播版，基於著作權法規定而轉為DVD版，原來「公播版」的授權仍應存在在DVD上。

2、否定說認為，當初購買VHS影帶，所購買之權利為「公播版」，其公開上映之權利，僅限於該VHS影帶的所有物上，當該VHS影帶所有物喪失，則該公開上映等授權，即為消滅，不復存在於其他轉換的媒介物上。

（二）上述二說，本人贊同否定說，理由如下：

 1、依著作權法第48條第2款規定，「基於保存資料之必要者」，圖書館得就其收藏之著作重製之。而依智慧局98年03月19日智著字第09800014860號函釋，「圖書館館藏之古老黑膠唱片及傳統錄影帶，因資料載體呈現老化及脆化現象，坊間已無適當讀取機器可以購買，且無法以合理管道或價格購買相同內容之CD或DVD，則圖書館可基於保存資料之必要，依本法第48條第2款規定將其轉錄成CD或DVD，用於替換古老黑膠唱片及傳統錄影帶之館藏。又該等重製物屬『視聽著作』或『錄音著作』，其性質上恐無法依著作權法第48條第1款之規定，供個人研究之要求，重製該等著作之一部。又如將該等重製物提供外借或供公眾使用，亦已超出保存之目的」，依此解釋意旨，轉錄之DVD，尚不得外借或公眾使用，當然更不得公開上映或公開播送。

2、任何所有物，均有其使用壽命，如VHS之影帶，其使用壽命，當不會超過百次。而購買公播版之VHS影帶，其對價較一般家用影帶為高，其高出之費用，為得公開上映之次數之費用。例如一個公播帶為新台幣三千元，而VHS之影帶假設得使用百次，則每次使用之對價為三十元。因此圖書館將VHS轉成DVD如果仍認其具有公播版之效力，豈非圖書館永遠無須再購買公播版之視聽著作，而得以著作權法第48條第2款規定，不斷轉化格式，而不斷公播使用，此恐非當初公播版權利之授權本意。

3、依著作權法第37條第1項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」權利人得VHS影帶公播權利，非當然擁有DVD視聽著作公播之權利。圖書館購買公播版之VHS影帶，出賣人無權授權圖書館為DVD之公播。而圖書館依著作權法第48條規定，僅擁有重製之法定例外之豁免，欲得有關公播之豁免，應依著作權法第55條決定之。而當初圖書館得VHS影帶之「公播」授權，既然不等於DVD「公播」之授權，而著作權法第48條亦限於「重製」之豁免，法律解釋豈可因著作權法重製之豁免，而成為「公播」之豁免？

基上所述，圖書館符合著作權法第48條第2項之「基於保存之必要」要件，應可將已絕版VHS轉為DVD，轉錄後之DVD，解釋上應非為公播版，不得公開上映。

四、  以上係個人意見，謹供參考。