壹、智慧局之問題

乙於國內取得甲享有著作財產權之美術著作(如:公仔)之合法重製物，對其進行具有原創性之加工行為(如改裝、改色)後，拿到網路上拍賣，此時乙侵害甲之「改作權」尚無疑義，惟乙是否同時侵害甲之「散布權」(甲之散布權是否耗盡)？謹擬具以下兩說：

耗盡說(不侵害散布權):

乙係於國內取得該公仔之合法重製物，故該重製物之散布權已耗盡，一旦耗盡即具有對世效力，不因乙是否另於其上進行原創性加工而有所差異。

不耗盡說(侵害散布權):

乙於合法重製物上進行具原創性之加工(即改作)，其成品已成為一個新的「衍生著作」，依「衍生著作」利用之基本原則，其後續之散布仍須取得原著作財產權人甲之同意或授權，始得為之。

貳、蕭雄淋律師之個人意見 

一、著作權法第3條第1項第11款規定：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」第6條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之（第1項）。」「衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響（第2項）。」上述有關衍生著作之規定，係民國81年仿日本著作權法規定而來。

二、查日本著作權法第2條第1項第11款規定：「第二次著作（又譯成「衍生著作」）：即將著作翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或經由其他改編之創作的著作。」第11條規定：「本法對第二次著作之保護，其原著作之著作人的權利，不受影響。」第27條規定：「著作人專有將其著作翻譯、編曲、變形、戲劇化、電影化或為其他改編之權利。」第28條規定：「第二次著作之原著作的著作人，關於該第二次的著作之利用，專有與該第二次的著作之著作人所有本款規定權利之同種類的權利。」

三、我國著作權法有關衍生著作之規定，原來自日本著作權法，然而日本著作權法第28條規定，為我國著作權法所未訂，此並非我國著作權法規定之有意省略，而係此乃衍生著作理論之基本法理，不待規定即應作如此之解釋。易言之，衍生著作係一獨立之著作，有獨立之權利，衍生著作之原著作人，在衍生著作上，與衍生著作之著作人，有相同的權利。原著作散布權耗盡，並不代表原著作在衍生著作上之散布權耗盡。如甲寫一本英文書，在市面上發行，乙未經甲授權購一英文書而翻譯成中文，在市場販賣，此時甲在原著作上之散布權因公開發行而耗盡，然而甲在乙之衍生著作上之散布權並未耗盡，乙除侵害甲之翻譯權外，另有關衍生著作之販賣，亦侵害甲對衍生著作之散布權。

四、因此，本題乙於國內取得甲享有著作財產權之美術著作(如:公仔)之合法重製物，對其進行具有原創性之加工行為(如改裝、改色)後，拿到網路上拍賣，此時乙侵害甲之「改作權」外，乙應同時侵害甲對衍生著作之「散布權」。本題應採不耗盡說。