（本文原載八十年十一月十八日自立晚報二十版）

著作的名稱（Title），例如書籍的書名、電影的片名、音樂的曲名、文章的篇名等，是否受著作權法保護？如果不受著作權法保護，是否受商標法、公平交易法或民法的保護？這個問題在最近受到業者的關切。

武俠小說作家金庸寫了「鹿鼎記」，如果另外有一位武俠小說作家也寫一部「鹿鼎記」，內容完全和金庸不同，這位武俠小說作家有沒有侵害金庸的著作權？換句話說，「鹿鼎記」三個字是否是著作的一部分或者是獨立的著作？著作的名稱（日本稱為「題號」）的保護在外國已經討論很久，而且已有通說，我國在這方面的保護，有澄清的必要。

在美國，雖然一九七六年著作權法（即現行法）及一九○九年著作權法都沒有明文排除著作名稱保護的規定，但也沒有明文賦與著作名稱保護的規定。美國的法院多數案例認為著作的名稱不受著作權法保護，美國著作權局（copyright office）的註冊規則也拒絕著作名稱在著作權局註冊。著作名稱的保護，必須仰賴其他的法律理論。著作名稱最通常的保護方式是不公平競爭的「冒用」理論（passing off theory of unfair competition）。此一理論主要建立在著作的名稱在社會大眾已經有附屬的意義（secondary meaning），他人使用此一著作名稱將使公眾有混淆的可能性。因此美國保護著作名稱，主要在不正競爭法（也有少部分是商標法）。著作的名稱所以不受著作權法保護，主要是因為「著作的名稱」本身不具備著作所須之最低標準之創作要件（a minimal requirement of creativity）。

在日本，著作的名稱（題號），少數學者（例如城戶芳彥）認為可以用著作權法保護，但學者通說（例如榛村專一、勝本正晃、內田晉、半田正夫等）認為不能用著作權法保護。日本昭和四十一年（一九六六年）文部省審議著作權制度時，也明白表示著作的名稱，不能用著作權法來保護，只能用不正競爭法來規範。至於著作的名稱能否申請商標？日本實務上認為新聞、雜誌的名稱如果具有顯著性，可以申請商標，但單行本書籍不能申請商標。最有名的案例是日本早期名作家夏目漱石在死亡後三十年，其作品著作權保護期間屆滿，夏目漱石的遺族就該作品的名稱到特許廳申請商標註冊，意圖繼續保持作品出版權利的事實上獨占地位，結果在昭和二十四年（一九四九年），該申請案被特許廳駁回。

我國著作權法雖然沒有明文規定著作的名稱是否受著作權法保護，但第五條規定「標語」和「名詞」不受著作權法保護，主要的理由是因為標語和名詞本身都不具備著作所須最低標準之創作要件，並不屬於「著作」。基於同一的法律理由，著作的名稱本身，在我國也不受著作權法保護，著作名稱的抄襲，不屬於侵害著作權。

在我國，著作的名稱如果具有顯著性，實務上中央標準局會准予商標註冊。其實在有一定保護期間的著作，其名稱實在不適宜以商標來保護，因為商標是可以不斷延展的，在著作權保護期間屆滿，仍然因名稱以商標來保護，事實上繼續其壟斷獨占著作的利用，實在不適當。因而對他人已申請商標之著作名稱的使用，應該可以視為商標法第二十三條的以普通使用之方法，表示自己商品之名稱，排除商標專用權的侵害。

在我國著作名稱如果為大眾所共知，不同人使用將容易產生商品的混淆時，則使用他人著作名稱，將違反公平交易法第二十條第一項規定，得處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以下罰金。不過公平交易法在明年二月才會實施。在未實施前，著作名稱的惡意冒用，至少是民法第一八四條第一項後段所規定的「以背於善良風俗之方法加損害於他人」，應負賠償責任。

著作名稱的冒用，不管法律保護程度如何，至少是違反道德的，要在社會上立足，道德比法律更重要。

（轉載自蕭雄淋著，著作權法漫談（二），頁97~99，著者自版，1993年4月。）