司法實務見解有關「告訴不准捨棄」及「獨立告訴制度」（註1，簡稱A案），弄得百姓人仰馬翻，首先是讓人民不敢私下和解，其次甚至延燒到鄉鎮市調解委員會（註2，簡稱B案），幸而有雲林地方法院對於「告訴不准捨棄」部分提出質疑，並敦請學者專家意見鑑定，敬表贊同，頗值參酌（註3，簡稱C案）

所以想要大費周章搜集資料，也更自不量力，是由於先前陪同參與某鄉鎮市公所調解委員會調解，只是一件極為輕微皮肉擦傷的小車禍，竟然要出具三張預立的撤回告訴狀（未成年小孩一張、父母各一張），小孩子在上課也要找來簽立撤回告訴狀，網路上也有人說要「雙倍」預立，即各兩張才充足，一張提告，一張撤回，完整符合法律規定及邏輯法則，想起禪宗六祖惠能的「本來無一物，何處惹塵埃。」美國前大法官霍姆斯也說：「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，概念法學，人民疲累，流水般的社會成本即呼應「天下沒有白吃的午餐」。

A案情狀略述：

說未成年的小孩與人發生車禍致受有傷害，他的父（母）以法定代理人的身分代理受害人與加害人在保險公司協助下達成和解（私下和解），日後受害人這一方因故翻臉不認帳，想毀約，而法官也沒有拒絕，說「告訴權不可捨棄」「代理捨棄就更不生效力」。

A案判決摘錄：

「……㈥依最高法院90年度台非字第16號刑事判決要旨：【刑事訴訟 上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄 之意思表示，自屬無效。】，相同見解如最高法院70年度台 上字第6307號判決要旨：【告訴權為公權，除有如刑法第二 百四十五條第二項不得告訴之情形外，我刑事訴訟法只有捨棄上訴之規定，而無捨棄告訴之規定，且捨棄告訴，必在提出告訴之前，而上訴人與林○美成立捨棄告訴之協議，係在提出告訴之後，自無捨棄告訴之可言。】。

刑事訴訟法第 233條【被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。】法定代理人之告訴權是獨立告訴權。

至於【犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文，依此規定，被害人雖係 未成年人，祇須有意思能力，即得告訴；而與同法第233條 所規定之法定代理人之獨立告訴權，暨民法第76條、第78 條所規定私法行為之法定代理，互不相涉。原判決認被害人 之法定代理人撤回告訴，與被害人之告訴，乃屬二事，並不 影響被害人之告訴。核無判決適用法則不當之情形】（最高 法院72年台上字第629號刑事判例）。告訴權既然不准捨棄 ，法定代理人代理捨棄就更不生效力，不影響於未成年人之告訴權，未成年人只要有意思能力，就可以合法提出告訴。……」摘錄自臺灣高等法院 臺中分院 106 年度交上易字第 702 號刑事判決 

B案情狀略述：

說配偶一方於鄉鎮市調解委員會調解成立並書寫拋棄告訴權，因鄉鎮市調解條例第28條第2項有關「經法院核定者，視為……撤回告訴」的規定，因此這部分有效，然而卻因按刑事訴訟法的規定配偶有獨立告訴權及提告配偶不是前次調解書上的所謂「形式當事人」，因此可以告訴，不會受到「核定後不能再告」的拘束，容許重複兩次「以刑逼民」的荒謬，說「配偶有獨立告訴權」及「配偶不是原先調解書上的當事人」。

B案判決摘錄：

「四、經查：本件告訴人許綉卿為被害人蘇卿秦之妻，依刑事訴訟 法第233 條第1 項規定得獨立告訴，且該告訴權係獨立存在 ，即令被害人蘇卿秦撤回告訴，但於被害人配偶許綉卿所提出之告訴，毫無影響，而本件告訴人許綉卿並非新北市○○ 區00000000 00000000 號調解書所載之當事人， 其調解之效力當不及於告訴人許綉卿，亦無證據證明告訴人 許綉卿有同意捨棄或撤回本件告訴權之事實，足認告訴人許 綉卿就被告所為過失傷害罪嫌部分，再於101 年8 月7 日以 被害人配偶身分獨立向檢察官提出告訴，既未逾越告訴期間 ，即屬合法告訴無訛，此據原審敘明綦詳（見原審判決第3 頁），其認定核屬適法，被告辯稱本件應為不受理判決云云 ，要無足採。」摘錄自臺灣高等法院102年度交上易字第313號刑事判決

C案情狀略述：

說車禍加害人到被害人家親自奉錢講合，當場雙方似無異議，沒有書面簽寫，似有錄影音存證，卻礙於根深柢固的「告訴權不可捨棄」及有否明確「拋棄」而再次訟累，致加害人心有不甘，然而祖訓規約的司法傳統，信仰如是，徒呼奈何？

C案判決摘錄：

「⒋本院就我國刑事訴訟法制是否應承認告訴權捨棄，意見如 下：

①法院見解有認為告訴權為公法上之權利，刑事訴訟法既 未規定得予捨棄，自不得予以捨棄。惟查，公法上之權利並非法律規定得捨棄，才能捨棄。例如刑法訴訟法第 166 條及第169 條規定，被告對證人有對質、詰問之權 利。惟刑事訴訟法並未規定被告對此等權利得捨棄。然而法院實務上均肯認被告對此等權利捨棄而不行使。是以告訴權為公法上權利，而法律未規定得捨棄，故不得 捨棄云云，顯非合理之論述。

②（告訴乃論之罪）未經告訴與告訴後之撤回，同為積極 之訴訟條件欠缺，依法均應為不受理之判決（最高法院 71年台上字第1162號判例參照）。告訴乃論罪之合法告 訴，為檢察官之起訴有效存續及法院為實體判決之訴訟 條件，苟未經合法告訴而予起訴，依訴訟( 彈劾) 主義 無訴則無判及有訴必有判之法理，法院固有裁判之義務 ，但因其僅生形式之訴訟關係，而不生實體之訴訟關係 ，法院僅應為形式（程序）判決，自無庸為實體上之審理（最高法院86年度台上字第4089號判決參照）。

告訴 乃論之罪，未經告訴，或其告訴經撤回或已逾告訴期間 者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款 定有明文。又被告與被害人就民事部分和解後，被害人 仍提起告訴，我國法院實務並不會認為其告訴不合法。 故在我國刑事訴訟法制下，告訴權之性質應係程序法性 質，告訴僅係訴訟條件，若告訴乃論之罪中，告訴之訴 訟條件欠缺，應以不受理之形式判決終結，而不進行實體審理。就此與德國實務及通說均採取程序法說相同。

③本院贊同前開鑑定意見，認為我國刑事訴訟法雖未明文 規定告訴權捨棄制度，惟法理上應肯認之，理由同鑑定 意見。對於告訴權捨棄之具體行使方式，為求行使捨棄告訴之程序明確，易於判斷是否合法行使，在刑事訴訟法未明文之下，應類推適用告訴權行使之規定，即告訴權之捨棄應向有權受理告訴之國家機關為之，且須以書面或以言詞提出並製作筆錄。

④實務上常見告訴乃論之罪的案件（例如涉犯過失傷害嫌之車禍案件），被害人與加害人私下達成和解，加害人 賠償被害人金錢，雙方並約定被害人對加害人拋棄刑事 追訴權（或不提起刑事告訴、不再追究責任）。惟事後 被害人卻又反悔，而對加害人提出告訴，要求更多的賠償金錢，否則不撤回告訴；加害人若要避免留下前科， 只能任人痛宰，乖乖付錢。雖然理論上被害人民事賠償請求權與其是否要讓被告受刑事追究，係屬兩事，惟拿到民事賠償之後，仍追究被告刑事責任，不免讓人有不 公平之感受。然而不論是目前判例否定告訴權捨棄，或是本院採取肯認告訴權捨棄，在我國法制採取程序法說之下，除非修法，否則均無法改變上開情況發生，僅能提醒民眾在私下和解之際注意上開司法實務，司法機關在類此情形亦宜運用刑事訴訟法第253 條微罪不起訴及作為刑法第56條量刑之考量。

⑤雖目前最高法院判例、判決及各級法院實務均否定告訴權得為捨棄，本院承審法官雖僅為地方法院法官，仍願甘冒大不諱，採取與判例相左之意見，肯認告訴權捨棄在我國刑事訴訟之存在。惟告訴權之捨棄之具體實踐， 正如何賴傑教授於鑑定意見內所言【為落實程序明確性 要求，學說與實務必須共同努力以因應之】。」（摘錄自臺灣雲林地方法院105年度交簡字第103號刑事判決）

以下為個人夏蟲井蛙之見，難免引喻失義，合先敘明：

首先，關於「告訴不准捨棄」部分，傳統實務見解認為「尊重公益」及「只規定撤回，沒有規定捨棄，所以不可以」，然而就語言學來說，會否如「所有單身漢都是未結婚」般的「法爾如是」，即刑事訴訟法上規定的可撤回就如同前面的「單身漢」，沒有規定可捨棄，就如同是「未結婚」，如果還要規定說「單身漢要未結婚」，會否多此一舉，甚至治絲益棼，即是否規定「撤回告訴」這句話就隱含有「捨棄告訴」的意思，如同單身漢按約定俗成的想法，其文義本來就包括未結婚。

另有關拉丁法諺有所謂的「明示其一者，應認為有意排除其他」及「省略規定之事項，應認為有意省略」，除了泛泛的「公益維護」外，應該也要有更充足的理由，釋字第3號參照（……如法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時，則此項法諺即不復適用……）

其次，有關「獨立告訴」部分，至少應該要有例外的規定，即必須要緩和該所謂「極端」獨立的告訴弊端，避免落入「法之極即為不法之極」該窼臼，所謂過猶不及，古有明訓。

最後，有關延燒至鄉鎮市調解委員會的部分，在調解書上的白紙黑字固然不符形式意義上的當事人，然而就人民的感情來講卻有被所謂的「獨立告訴」及狹隘的「形式主義」所突襲。

若就設立「獨立告訴」的「輔助？」目的，就受害人的傷害於接受過衡平的補償後，該刑事「獨立告訴」的輔助功能想必業已達成，即任務完成就要功成身退，是否相對比較合理，也如民事上的許多請求權般，均朝向同一個給付目的進行，於其一達標後其他手段即該終局的完結，如同一個人想從台北到高雄會有許多交通工具或路線可供選用，一旦到達目的地，其他即無意義，或如同莊子所說「得魚忘筌」相對來的實際。

因此建議採寬廣實質意義的認定，即就該特定時空所發生的社會事實僅能紛爭一次完結解決，亦即「獨立告訴人」不管有否在調解書上簽章，均同受鄉鎮市調解條例第27條帝1項的拘束（調解經法院核定後……就該事件不得再行……告訴……）

註1：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TCHM,106%2c%e4%ba%a4%e4%b8%8a%e6%98%93%2c702%2c20170810%2c1

註2：https://law.judicial.gov.tw/FJUD/data.aspx?ty=JD&id=TPHM,102%2c%e4%ba%a4%e4%b8%8a%e6%98%93%2c313%2c20130531%2c1