最近因為搭肩零點五秒的新聞，再次引發摸胸十秒的行為不夠成強制猥褻的問題，日前最高法院不敵婦女團體的抗議聲浪，於是做出決議，將刑法第224條強制猥褻罪改做違反意願猥褻罪。而這樣的解釋到底是好是壞，法官如此隨人起舞的態度是否妥當，甚至有無侵奪立法權的核心，是筆者想要分析的。

刑法第224條規定如下：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻行為者....

而所謂違反其意願之方法，解釋上為求法條文義的一致性，故亦必須是同樣有類似前者被害人完全失去自由意志的情況，方足構成。

這是我所理解的刑法第224條。基此，先前彰化地方法院所做出的判決，認為摸胸十秒不構成強制猥褻罪，該判決說理甚為清晰：

    「惟按對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意
    願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑
    ，刑法第 224條雖定有明文，惟上開所謂「其他違反其意願
    之方法」，仍需行為該當法條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催
    眠術等相類似之其他非法方法，理由如下：(一)從「立法意旨
    」觀之：刑法第224條於88年4月21日修正公布，修正前刑法
    第224條第1項原規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
    術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處 7年以下有
    期徒刑」，於上開立法修正時，因慮及原條文「致使不能抗
    拒」要件過於嚴格，容易造成受害者因需要拼命抵抗而造成
    生命或身體方面更大的傷害，故將原條文「致使不能抗拒」
    修正為「違反其意願」，亦即被害人只要不同意加害人之猥
    褻行為，雖未達於不能抗拒之程度，即構成強制猥褻，但又
    因加害人行為不需達到致使被害人不能抗拒之程度即觸犯強
    制猥褻罪，故將刑度從7年以下有期徒刑，降低為6個月以上
    5 年以下有期徒刑。從上開立法修正意旨，所謂「違反其意
    願」僅為修正原條文「致使不能抗拒」之不妥，至於行為態
    樣之「其他方法」，並不在上開修正之範圍，故修正前所規
    定之「他法」與修正後所規定之「其他違反其意願之方法」
    定義內涵應無不同。而修正前該條之「他法」必須符合法條
    列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類似之其他非法方法
    ，故修正後亦應屬相同定義。(二)從「法條文義」觀之：若所
    謂「其他違反其意願之方法」，係指所有違反被害人意願之
    猥褻行為，則條文前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術
    等行為態樣即屬贅文，直接規定「對於男女以違反其意願之
    方法而為猥褻之行為者」即可，然上開修正後仍保留上開列
    舉行為態樣，顯見立法意旨仍列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠
    術之行為態樣，限縮「其他方法」之過度擴大解釋甚明。(三)
    從「罪刑相當」原則觀之：若將「其他方法」解釋為所有違
    反被害人意願之方法，則趁被害人不注意之際所為之猥褻行
    為，諸如：公車上或馬路上趁機碰觸男女胸部、臀部之行為
    ，甚至在職場上相類不當碰觸之性騷擾行為，均構成強制猥
    褻罪，而最低刑度必須處以 6個月之有期徒刑，然從此類行
    為刑罰可責及非難性內涵而言，上開刑度與行為可責內涵顯
    不相當，不符罪刑相當原則。(四)就「被害人主觀之感受」而
    言：強制猥褻罪構成要件中，所謂「猥褻」之意義，應指對
    人之身體有所侵害，使人感到性羞恥，並引起他人之性慾或
    滿足自己之性慾，而對個人性自由之決定權有所妨害，始足
    當之，若加害者雖係對被害人施予輕微暴行，然於瞬間即已
    結束，因時間甚為短暫，被害人尚未及時知覺有侵害發生，
    來不及反應時，該施暴行為即已終了，此時被害人之心理尚
    未有遭受強制之感受，因認不構成強制猥褻。綜上所述，本
    院認從立法意旨、法條文義、罪刑相當原則及被害人心理感
    受觀之，刑法第224 條所謂「其他違反其意願之方法」，應
    指與條文列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相類之其他非法
    方法而言，諸如以酒將被害人灌醉等等，而為猥褻行為。參
    以被告行為後，於94年2 月5 日修正公布，95年2 月5 日生
    效施行之「性騷擾防治法」第25條第1 項規定：「意圖性騷
    擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其
    他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或
    併科新台幣10萬元以下之罰金」，亦足以反證刑法第224 條
    所謂「其他違反其意願之方法」，應係指與條文列舉之強暴
    、脅迫、恐嚇、催眠術相類之其他非法方法而言，而立法者
    為彌補上開立法疏漏，擴大保護被害人，遂增訂性騷擾防治
    法第25條第1 項之規定。」

其基於以下三點理由而認為摸胸十秒不構成強制猥褻：

一、不符合法條文義。

二、如認為構成，刑度上將會有違罪刑相當原則。(亦即刑法第224條之規定強調的是強制的概念，故方有如此重的法定刑，如尚未構成強制，手段的強度上似乎無法以如此重的刑度來相繩。)

三、針對其他非強制的手段之猥褻，尚有性騷擾防治法等特別法律加以規定，不致於有對被害人保障不足的情形。

而所有的媒體強調的是秒數的長短所以不構成"猥褻"，造成社會大眾的誤會與反感，實際上法院乃係評估加害人的手段是否達到"強制"，蓋刑法第224條為強制罪與猥褻行為的結合，也因為強制罪對被害人的傷害甚大，方有六月以上五年以下的有期徒刑。

今最高法院卻全盤推翻這樣的說法，除了造成法條解釋與文義之間的扞格，更有司法造法之嫌。

除了擴張解釋，大幅放寬所謂"其他違反意願之方法"外，也將影響到日後法院在審理類似案件時該如何適用法律。例如，若加害人的手段已達強暴脅迫等強制手段，是該直接適用刑法第224條之規定?亦或成為刑法第224條與強制罪的數罪併罰?又若加害人的手段並無強暴脅迫，如前案僅摸胸十秒，被害人可藉由大聲呼救，其意志並未被牽制時，在特別法優先普通法的情況下，刑法第224條是否會被性騷擾防治法給取代而形成具文?

從憲法權力分立的角度觀之，今最高法院作出的決議實際上已經基於"立法者"的姿態來"創設"法律，而不是單純的適用解釋法律，如此立法與司法之間又要如何達到權力分立的要求?

令人遺憾的是，當我們大聲疾呼要社會多尊重司法，讓法官可以獨立的認事用法，獨立審判時，卻仍有不少輿論施予司法壓力，甚至認為法官只是深居象牙塔頂端的角落，不食人間煙火，卻完全忽略了上述所要考量的問題。

退萬步言之，縱使刑法第224條確實有立法不當，或是立法疏漏，司法所處的腳色僅能"提醒"立法者，該條有保護不足之嫌，應在一定期限內修法，至於如何修法，此乃擁有廣大民意的立法者來決定，此不僅是尊重立法權，更是民主原則的充分展現，司法實在不宜過度介入。

然決議既出，不熟法律之人也許會大讚最高法院的決議充分保障婦女，然而實際上的法條運作，恐怕還是會與現今無異，蓋特別法優於普通法，最後還是回歸到性騷擾防治法，仍舊無刑法第224條之適用，豈不多此一舉?

如此迂迴，恐怕也是為了杜悠悠之口的權宜之計吧？