司法院大法官於103年4月18日作成釋字第719號解釋。

本件解釋作為「第一個涉及原住民權益，第二個有關積極平權措施的解釋例」（蘇永欽大法官協同意見書參照），結論上雖然肯定了「政府採購得標廠商員工逾百者應進用一定比例原住民，未進用者令繳代金」規定的合憲性，但其對於日後原住民族權利內涵及相關法制發展之可能影響為何，誠值重視。以下謹就此一「具有重要憲法價值之解釋」（葉百修大法官協同意見書參照）之理由構成及個別大法官發表之協同、不同意見書，予以簡要之梳理歸納，並略述淺見，以為拋磚。

一、審查方式及審查標準

優惠性差別待遇／積極優惠措施常會涉及對於非受益者基本權利的限制，對於此類同時涉及平等權與自由權的競合案件，大法官如何進行審查？其審查標準為何？

相較於司法院大法官釋字第649號解釋（第一個有關積極平權措施的解釋例），對於「非視障者不得從事按摩業」之規定，分別從平等權和工作權先後進行平行審查，而且採取不同的審查標準（平等權採中度審查、工作權採嚴格審查）。本件解釋採取比例原則與平等原則雙重審查的作法，且對於比例原則與平等原則均採低度審查（蘇永欽大法官協同意見書「二」參照）。

個別大法官之意見書中對於審查標準亦有討論。蘇永欽大法官以5個因素（優惠性待遇的人權基礎、個人或集體化的特徵、特徵的可轉移性、差別待遇的方式與程度、差別待遇的可轉移性）比較釋字第649號與本件解釋，認為「本案所涉的優惠性差別待遇，從平等原則的觀點來評價其影響，在重大性上確實應該比釋字第649號解釋處理的情節要輕一點，但差距應該還未大到可以從中度標準降到低度標準的程度」（蘇永欽大法官協同意見書「三」參照）。

另外，葉百修大法官指出，本件解釋所涉及之系爭規定，其憲法權利保障之對象為原住民，而憲法權利因此受限制或侵害者，則包括員工人數規模不同之參與政府採購得標廠商（僱用人）及因此受侵害平等工作機會之非原住民（受僱人），從而，系爭規定之分類標準，可區分為「以得標廠商員工人數」以及「是否為原住民之種族」等兩項標準。惟本件解釋以聲請人（均為得標廠商）之角度，對於系爭規定之合憲性審查，應限於第一種分類標準下所生之差別待遇，有無牴觸憲法平等權規定，故本件解釋採取寬鬆之合理審查基準，係針對第一種分類標準而言。至於第二種分類標準，不在本件解釋闡述範圍，仍有待之後相關案件中予以澄清論斷（葉百修大法官協同意見書參照）。

在不同意見部分，陳新民大法官認為本案既然涉及對特定族群之差別待遇，理應採行嚴格審查標準，故不贊同多數意見之寬鬆審查（陳新民大法官部分協同部分不同意見書參照）。林錫堯大法官亦質疑，本件解釋為何以「所採取之分類手段」與「差別待遇之目的」之間具有「合理之關聯性」為基準，而非以有「實質之關聯性」為基準？（林錫堯大法官不同意見書「三、（二）」參照）。羅昌發大法官則指出，平等權之審查方法不應有異於侵害其他憲法上權利之審查方法，法規範所為之差別待遇是否具有憲法上之正當性，依我國憲法之結構，應與法規範限制其他種類之憲法上權利是否具有正當性相同，應均受憲法第23條之規範，其進而認為，在憲法第23條「必要」要件下，國家對於原住民族工作權之保障，應以（對他人）最小侵害之方式為之（羅昌發大法官不同意見書「貳、五」參照）。

二、目的審查

大法官在進行目的審查時，可能會考量基本國策規定，例如釋字第649號解釋即以憲法第155條後段和憲法增修條文第10條第7項規定為依據，認定系爭立法之目的合憲。

本件解釋理由書援引憲法第5條、憲法增修條文第10條第12項，及聯合國原住民族權利宣言、國際勞工組織原住民和部落人民公約相關規定，認為系爭規定促進原住民就業、改善其經濟與社會狀況，係為維護重要之公共利益，目的正當。

陳新民大法官一方面肯定原住民就業扶助具有憲法位階的公共利益，另一方面，從「歷史解釋法」，指出系爭規定對大廠商之差別對待，有扶助中小企業，增加其獲得政府採購機會的立法目的，但其認為大小廠商都應承擔代金義務，方符合平等原則之要求（陳新民大法官部分協同部分不同意見書「一、（三）」、「二、（一）」參照）。

林錫堯大法官則批評，系爭規定採取侵害「大規模廠商」營業自由與契約自由之差別待遇手段，其「差別待遇之目的」為何？是否正當？顯然不能僅以國家保障原住民族為「差別待遇之目的」，更遑論「差別待遇之目的」是否具備正當性，仍有待檢驗（林錫堯大法官不同意見書「三、（二）」參照）。

三、手段審查

優惠性差別待遇／積極優惠措施的爭論，往往聚焦於具體手段設計。在司法審查上，個案中採取的具體手段是否為規範上容許，常成為影響判決結論的決戰點。

回顧釋字第649號解釋就「非視障者不得從事按摩業」之規定，在平等權的審查上，認為目的合憲，惟就手段審查指出「須對非視障者之權利並未造成過度限制，且有助於視障者工作權之維護，而與目的間有實質關聯者，方符合平等權之保障。」並基於下列三項理由，否定系爭規定之手段合憲性：1、按摩業依其工作性質與所需技能，原非僅視障者方能從事，隨著社會發展，按摩業就業與消費市場擴大，系爭規定對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制。2、同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列，並未如視障者享有職業保留之優惠。3、在視障者知識能力日漸提升，得選擇之職業種類日益增加下，系爭規定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業，以致系爭規定至今仍未能大幅改善視障者之經社地位。

本件解釋在手段審查上，一方面就系爭規定限制得標廠商之財產權及營業自由，以比例原則審查之，認為系爭規定尚無違背憲法第23條比例原則，另一方面，就系爭規定以「國內員工總人數是否逾一百人」為分類標準，認為其與目的間具有合理之關聯性，與憲法第7條平等原則亦無牴觸。準此以觀，本件解釋採取之平等權分析架構，與學說上認為平等權之手段審查包括「分類標準是否精確」與「差別待遇是否過度」，若合符節。

個別大法官之意見書對於手段審查多有著墨，由此或可推知，系爭規定採取之手段是否合憲，似為本件解釋之主要爭論所在。蘇永欽大法官認為，本案即使採中度標準的審查，系爭規定在經濟上對於提高原住民的就業仍有幫助，故明確肯認其手段應該可以通過平等原則之審查（蘇永欽大法官協同意見書「肆」參照）。除此之外，其他大法官對於多數意見的手段審查，則提出諸多批評。

首先，有關「分類標準是否精確」之質疑略以：1、應以政府採購金額或得標金額之一定比例為基礎（黃茂榮大法官協同意見書「陸」、林錫堯大法官不同意見書「三、（二）」、陳碧玉大法官不同意見書「肆」參照）；2、大小廠商都應承擔代金義務，且優惠性措施適用對象，應以真正處於弱勢的偏遠山區部落的原住民族群，並擴張及於身心障礙者、退伍軍人及外島人民，方符合平等原則之要求（陳新民大法官部分協同部分不同意見書「一、（四）」參照）。

其次，有關「差別待遇是否過度」之批評包括：1、對於應繳納之代金總額未設相對於得標金額之一定比例為其上限，致其金額超過政府採購金額之過苛情形，認為不符憲法第23條所定之比例原則（黃茂榮大法官協同意見書「捌」；羅昌發大法官不同意見書「參」參照），應宣告其違憲，而非僅宣告檢討改進（陳新民大法官部分協同部分不同意見書「一、（四）」、林錫堯大法官不同意見書「四、（二）」參照）。2、國家得投入更多資源以確實提升原住民技能，有效增進其於職場之競爭力；或推行自願方案協助廠商盡其企業之社會責任；或提供確實之誘因，使廠商優先考量進用原住民，則進用一定比例原住民之規定，自非屬達成保護原住民目的而對他人憲法上權利所形成之最小侵害手段（羅昌發大法官不同意見書「貳、五」參照）。

四、未竟之功

本件解釋作為第一個涉及原住民權益的解釋例，未侷限於憲法第7條之平等權規定，而援引憲法第5條、憲法增修條文第10條第12項，甚至援引聯合國原住民族權利宣言、國際勞工組織原住民和部落人民公約相關規定，具有深遠意義。

誠如蘇永欽大法官所言，不同憲法有其不同的歷史意識，相較於美國憲法保障的平等權為個人權（personal rights），不是任何集體享有的權利；美國憲法上的平等權，確實不具有「民族平等」的歷史意識，一如我國憲法第5條所宣示，臺灣特有的原漢歷史問題雖與五族共和的歷史不同，但從憲法內涵的、在共存共榮以外追求結構性的和諧，如憲法第169條所彰顯者，來讀增修條文第10條第12項，即可理解其精神的一貫。因此對我國而言，原住民的結構性弱勢確實有必要從民族集體來觀察，因憲法要求「民族間實質平等」（蘇永欽大法官協同意見書「三」參照）。

所謂「民族間實質平等」，無論憲法第5條「各民族一律平等」，或憲法增修條文第10條第12項「國家應依民族意願，保障原住民族…，並對其…予以保障扶助並促其發展」，其對象應是個別原住民族集體，而非泛原住民族集體之中的原住民個人。學說上即有認為，原住民族條款直接連結的應是憲法第5條，而不是憲法第7條。規定於憲法總綱的「各民族一律平等」強調國家組成民族的法律地位實質平等，也構成基本權利、政府組織與地方制度、基本國策各章規定的適用前提。合併觀察「原住民族條款」與憲法第5條可知，原住民族就是憲政秩序所承認外於個人的集體權利主體，在民族權核心的自決、自治上，各個原住民族與國家組成者漢族一律平等（參見林淑雅，解／重構台灣原住民族土地政策，國立臺灣大學法律學研究所博士論文，96年）。

然而，本件解釋僅指出，基於憲法第5條、憲法增修條文第10條第12項之意旨，「國家具有保障扶助並促進原住民族發展之義務」，卻未就憲法第5條、第7條及憲法增修條文第10條第12項規定間的適用關係，及憲法增修條文第10條第12項之規定，是否賦予國家應採行積極優惠措施之「責任」或「義務」，進一步闡述（葉百修大法官協同意見書「註23」參照），殊為可惜。

再者，本件解釋提及「國家仍應透過具體政策與作為，積極實踐上開憲法增修條文對於『原住民族工作權』之保障」，對於過去學說上認為原住民族條款屬於「基本國策」，與「基本權利」涇渭分明之說法，似乎開啟了一條憲法解釋的新路徑。惟所謂「原住民族工作權」究何所指？其性質究屬憲法上的權利（constitutional rights）抑或法律上的權利（statutory rights）？權利主體係原住民族集體或原住民個人？權利內涵為何？均有待進一步釐清。

附帶一提，葉百修大法官就美國與南非之憲法規範及法院判決加以比較，並指出南非憲法法院之判決見解，對於大法官後續判斷積極優惠措施之合憲性，應有重要參考價值（葉百修大法官協同意見書「二」參照）。對照以觀，近來有學者更進一步觀察美國同為優惠性差別待遇／積極優惠措施適用對象之黑人與印地安兩族群之差異，並參考美國原住民族試圖以其特殊之族群社會政治地位與相應集體權利，訴諸一種有別於傳統以個人主義權利觀為預設的政策論述策略，提出一套「以原住民族自決權為基礎的族群發展導向理論」。該理論略以，原住民學生升學保障之政策正當性係基於培育民族發展人才藉以實踐原住民族自決權此一理由，蓋對於一個早就身處且無法自外於現代社會的原住民族而言，其成員能否熟悉、應用現代社會制度運作相關知識，並將之與本身族群文化或知識進行磨合，已成為該族群是否真能保有自主發展能力的重要條件，從而，該政策作為民族自決權的一個環節，其所試圖解決的為不同族群間的集體平等地位之落實問題，至於原住民個人升學過程中的不利處境，則是該政策實踐過程中自然會被附帶解決的問題（參見陳張培倫，族群發展導向積極賦權行動與原住民族，政治與社會哲學評論第47期，2013年12月）。循此而論，本件解釋所述「原住民族工作權」之保障及積極優惠措施，是否亦具有族群發展意義？換言之，原住民個人之就業、工作、經濟生活的提升，是否亦屬原住民族集體保有自主發展能力的重要條件？國家應如何履踐「依民族意願」、「保障扶助並促進原住民族經濟發展之義務」？如何認定有無「保護過度」或「逾越執行國家保護義務之界限」？「原住民族工作權」如被侵害或國家違反義務時，其司法救濟機制為何？凡此問題，仍有待更多的關注及理論開展。