上學期有一門《商標法》的課，整學期都在講商標識別性、看法院判決……如今吳季剛的案子就是最好的例子，因此和我第一位指導的碩士學生--世新大學智財法律所碩士生陳昕毅，共同就此案寫篇短文，刊於2013年1月23日《蘋果日報》，希望給用心的同學一些鼓勵^_^。

聽到美國第一夫人再度慧眼識英雄、決定在大典上穿上「台灣之光」吳季剛設計師的禮服，消息傳來令人振奮，也讓人為吳季剛的努力得到國際認可而開心不已。但同時，卻傳來台灣智財法院判決MISS WU商標因缺少識別性不能註冊的判決，不免讓人有智財法院跟不上國際潮流之感。其實長期觀察智財法院的判決可知，它對商標一直以「具有識別性」為前提標準。這次判決結果，對熟悉智財法院判決論理基礎的人來說，並不太令人意外。

智財法院的主要理由，即在於商標要有識別性，識別性可分為先天與後天兩種。MISS WU這個名詞看來是一般用語、先天上沒有什麼特殊識別性。除了先天識別性，當然還可以爭執後天識別性。而後天識別性就需要提出一些證明，包括業者的廣告行銷量、商品銷售量與營業額、市場佔有率等數據，來證明消費者已認識此商標。在這個案子中，法官應當是認為這個副牌在台灣的後天識別性也尚不足。所以沒有通過。

經報導提高識別性

智財法院的判決當然可受公評，吳季剛在時裝上的才華和光芒更不容否認。但是，若一味認為法院這則判決違背國際潮流、不利文創產業，也失於偏頗。首先，美國法上商標採取「使用主義」，商標使用是取得商標權利的基礎，和我國以「識別性」為前提並不相同，本來就未必有相同的結果。而《商標法》是屬地主義，要判斷MISS WU的識別性，自然以台灣標準為主。

第二，商標註冊通過之後，在法律上取得一種壟斷使用的權利。換句話說，如果MISS WU申請通過，其他人要再用這個名字，必須得到商標權人同意。這固然保障了市場先進者的權利，對後進者來說，卻構成障礙。某方面來說，現有的商標審查標準，排除姓氏申請，倒也增加了市場的自由與空間，不能說是壞事。

雖然認為智財法院的判決並沒有錯，但適用法律產生這樣的結果，還是讓人為吳季剛抱屈。在此建議吳季剛，如果台灣也沒有其他人註冊MISS WU為商標，可以先使用此文字為品牌名稱，它只是不受《商標法》上的保障，並不排除其他《公平交易法》上的保障。其次，這次事件獲得媒體大幅報導，相當於一次鋪天蓋地的廣告行銷，MISS WU的識別性已大為提高，相信吳若再次以此文字申請商標，註冊的成功機率將大為提高，而一般人要像美、台兩地的第一夫人，買到、穿到「台灣之光」的服裝，時間應該不遠了。