刑事抗告狀

原審  案號  105年度抗字第1515號

原審  股別  貴股

抗告人  即

聲  請  人  林○弘(年籍詳卷)

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為臺灣高等法院(下簡稱原審法院)105年12月30日105年度抗字第1515號刑事裁定(下簡稱系爭裁定)之違背法令，依法提出抗告：

一、查判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判於宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚不發生效力，自無拘束力可言。鈞院編有82年度台非字第311號裁判要旨可供參照。次按法院或兼理司法各縣所為之判決，須對外表示，始發生羈束力，如僅制作判決書，並未依法定之宣告或送達程序，對外表示，則實際不過一種裁判文稿，並無羈束力之可言，鈞院著有20年非字第119號判例要旨可供參照。抗告人於系爭裁定尚未對外發生裁判之效力前(按：寄存送達尚未發生效力)，具狀表示不服，系爭裁定顯無羈束力，刑事訴訟法第405條、第415條第1、2項等規定，於本件抗告，是有法規上之阻卻適用，合先陳明。

二、次按「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第176點，法院接受抗告書狀或原法院意見書後，應先審查抗告是否為法律所許，抗告人是否有抗告權，抗告權已否喪失及抗告是否未逾期限。其抗告有無理由，並非取決於所指摘之事實，故因抗告而發現原裁定不當時，即為有理由，反是則為無理由，務須注意。再按刑事訴訟法第403條第1項之規定，其特別規定(按：同法第405條、第415條第1項第6款、同法條第2項)因系爭裁定尚未發生羈束力而無適用餘地，且按法院之判決，須經對外發表，始發生效力，如僅撰擬判稿，尚未經過法定之宣告及送達程序，則對外效力尚未發生，如仍進行審判，並非違法(鈞院上字第1223號判例要旨參照)。職是之故，第一審法院105年度聲判字第271號裁定、原審法院105年度抗字第1515號裁定有不生效力之重大違法，本件之不服，於法律上難謂程序不合法。

三、另按第二審審判範圍，雖應僅就經上訴之部分加以調查，但並非如第三審以上訴理由所指摘之事項為限。故凡第一審所得審理者，第二審均得審理之。例如上訴人對於事實點並未加以攻擊，而實際上第一審認定之事實不無可疑者，第二審自應本其職權，重加研鞫。其因上訴而審得結果，如應為與第一審相異之判決時，其上訴即為有理由，應為與第一審相同之判決時，即為無理由，不得單就當事人上訴理由所主張之事項，為審理之範圍。「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第169點定有明文。因抗告準用刑事訴訟法第三編第一章關於上訴之規定，是以上揭「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第169點亦有準用，原審法院審理抗告案件，凡第一審所得審理者，原審法院為第二審法院均得審理之。系爭裁定所稱「然抗告法院僅得就原審法院所為前開駁回抗告之裁定有無違誤加以審查，是抗告意旨所指有關交付審判裁定部分，自非本件審理範圍」之語，顯已違背上開法令。

四、宣示判決，應朗讀主文，說明其意義，並告以理由之要旨。宣示裁定，應告以裁定之意旨；其敘述理由者，並告以理由。前二項應宣示之判決或裁定，於宣示之翌日公告之，並通知當事人。刑事訴訟法第225條定有明文。查系爭裁定未有公判庭之宣示庭期，是無合法之宣示，亦無於宣示之翌日公告之適用，是以系爭裁定未有合法之宣示、公告。

五、系爭裁定業已認定第一審法院陪席法官蘇珍芬未參與第一審法院聲請交付審判之105年11月7日105年度聲判字第271號之裁定，則第一審法院有未經參與審理之蘇珍芬法官參與第一審法院105年11月23日105年度聲判字第271號之裁定，已有刑事訴訟法第379條第13款之當然違背法令，原審法院於系爭裁定對此未盡調查，審理已有疏漏，系爭裁定是有違背法令而不生合法效力。若系爭裁定所指請假代理為合議庭變易之合法理由，法官法定原則難道可由原法官請假而任由他法官代理而恣意破壞？另按裁判書製作，應交參與審判之陪席法官先行閱覽簽名，再送審判長核閱，如發現有欠妥適者，應予修正(「加強第一、二審法院合議制功能實施要點」第12點參照)。法令無明文規定另許參與審理之陪席法官姚念慈之職務代理人蘇珍芬法官得代行閱覽簽名，原審法院對於第一審法院合議庭組織之不法變易而逕認合法，適用法則已有違誤不當。

六、基於第一審法院對於刑事訴訟法第258條之1第1項有適用不當之違背法令，原審法院審理抗告案件違背同法第419條，對於第一審法院所得審理者，原審法院未依法均予審理，且原審法院對於第一審法院有同法第379條第13款之違背法令而恝置未論，請求  鈞院另為適法之裁定。

        謹　  狀

臺灣高等法院刑事庭     轉送

最高法院刑事庭         公鑒

中　華　民　國　106　年　1　月 12 日

具　狀　人