刑事抗告狀

原審  案號  臺北地院105年度聲字第2788號

原審  股別  康股

抗告人  即

聲  請  人  林○弘(年籍詳卷)

               送達地址：

相  對  人  姚○慈法官(不附繕本)

為臺灣臺北地方法院(下簡稱原審法院)105年12月6日105年度聲字第2788號刑事裁定(下簡稱系爭裁定)之違背法令，依法提出抗告：

一、抗告人於105年12月13日自司法院法學資料檢索系統知悉原審法院之系爭裁定，原審法院嗣收受送達證書、整卷之後，無須等待抗告期間屆滿即可依法審酌是否整卷陳送抗告法院，合先陳明。

二、按所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言。最高法院著有19年抗字第285號判例要旨可供參照。次按刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避(最高法院79年台抗字第318號判例要旨參照)。

三、抗告人前就案外人周○鴻妨害名譽提出告訴，經原審法院即相對人姚○慈法官依法獨任審理，並以101 年度易字第993 號判決處周○鴻罰金新臺幣貳仟元，緩刑2年，嗣經鈞院以102 年度上易字第544 號判決駁回上訴確定，固為事實，惟查原審法院疏忽未查抗告人與周○鴻在前揭案件上訴後，嗣經鈞院受命法官當庭調處而與周○鴻達成和解之事實(請參附件「102年4月25日和解筆錄」)，因兩造和解，鈞院合議庭認為無須繼續爭訟而駁回上訴，此亦有該案準備程序庭之錄音光碟可供證明公訴人即檢察官當庭詢問抗告人是否撤回上訴，受命法官表示撰寫判決書不會麻煩、抗告人於審理期日無須到庭等語可供勾稽證明。

四、次查相對人姚○慈法官與抗告人是否有訴訟上之怨隙、是否有執行職務之偏頗，以相對人獨任審理之案件來論(按：原審法院101 年度易字第993 號、101年度附民字第601號)，相對人於刑事判決闡明宣告周○鴻緩刑之理由係為「爰審酌上情及被告之事實欄所述犯罪動機、目的，本案言詞之內容，學歷、經歷、生活狀況（本院卷第一九頁背面參照），犯後懇切悔悟，除在網路上發表道歉啟事，有網路列印資料足考（前開簡字卷第二四頁背面、第二五頁參照），更於偵、審時當庭多次表達歉意，雖未能與林○弘達成和解，然犯後態度仍屬良好，及檢察官對被告求處之刑度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算標準，以資儆懲。又查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告因政治氛圍、網路論戰而一時衝動、致罹刑典，犯後深表悔悟，復表明不會再上此類網站發表言論，固林○弘尚未原諒被告，但是否諭知緩刑，雖宜兼顧被害人之態度，惟仍應以被告是否悔悟而無再犯之虞為主要考量。本院斟酌前揭各點，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新」等語。另按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。前項情形，應附記於判決書內。刑法第74條第1、2、3項各定有明文。經核上開相對人判決理由所稱「固林○弘尚未原諒被告，但是否諭知緩刑，雖宜兼顧被害人之態度，惟仍應以被告是否悔悟而無再犯之虞為主要考量」等語，「被告是否悔悟而無再犯之虞」顯非刑法第74條第1、2項依法得斟酌之情形，相對人宣告周○鴻緩刑而未依法命周○鴻「向被害人道歉」、「立悔過書」、「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」等填補損害或回復名譽之法定事項，相對人又知悉抗告人提出刑事附帶民事訴訟求取賠償(按：原審法院101年度附民字第601號案)，另審酌抗告人未曾於相對人審理原審法院101 年度易字第993 號案件時到庭(按：犯罪行為人周○鴻審理到庭係對空氣道歉)，抗告人沒有見過相對人姚○慈法官等上情，依一般通常人所具有之合理觀點，對於相對人所為判決，難認已有公平之審判。是以相對人未依刑法第74條第2項命犯罪行為人即周○鴻依法填補損害或回復名譽，亦未本於職權調解犯罪行為人周○鴻與抗告人之附帶民事訴訟案件，抗告人所受犯罪之損害皆無填補之情形下仍違法以「被告是否悔悟而無再犯之虞」為周○鴻宣告緩刑之偏頗情形而不利於抗告人，故相對人姚○慈法官之職務行為已有偏頗違法事實。上開指摘均非相對人於審理上之訴訟指揮，原審法院未查及此，疏忽未論相對人姚○慈法官之前開偏頗職務行為於本件合議審查抗告人聲請交付審判案件是否致生先入為主觀念而影響相對人執行職務會有偏頗之虞而逕予駁回抗告，是有理由不完備，調查未盡之違誤(按：復請參照最高法院98年度台抗字第580號刑事裁定意旨)。

五、相對人姚○慈法官明知所為宣告緩刑未同時依刑法第74條第2項命犯罪行為人周○鴻依法為一定之行為事項，復又未於判決敘明未斟酌刑法第74條第2項之理由，在明知抗告人對於犯罪行為人所為妨害名譽行為之損害已有請求賠償之事實下，仍對抗告人所受損害未予公平處置，甚且在網路瀏覽抗告人批評判決之文章後逕以職權告發抗告人侮辱公務員依法執行之職務罪，按一般通常之人所具有之合理觀點，當可知悉相對人於職權行使上已有怨懟報復、偏頗不公之事實。原審法院執詞迴護相對人，未客觀審查相對人與抗告人間是否有訴訟上之怨隙，復又未對於相對人先前審理周○鴻案件之採證認事之先入為主觀念，對抗告人所生不利判決與負面觀感，在本件聲請交付審判之合議時，是否足生執行職務已有偏頗之虞，而應依刑事訴訟法第18條第2款規定迴避乙節，原審法院於系爭裁定未置一詞，顯非妥適。

六、末按合議裁判案件，應依本法所定法官人數評議決定之。評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為先，遞至審判長為終。評議以過半數之意見決定之。關於數額，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。法院組織法第101、104、105條各定有明文。原審法院以相對人非為合議庭之審判長，而認陪席法官即相對人對於聲請交付審判案件係無職務行為之影響，核與上開法院組織法之規定不合。是以相對人於合議裁判案件之評議時，已有執行職務之實質影響力，其執行職務若有偏頗之虞，當可影響裁判之評議進行與評議結果。

七、綜合上開理由與事實，請求  鈞院另為適法之裁定。

        謹　  狀

臺灣臺北地方法院刑事庭     轉送

臺灣高等法院刑事庭         公鑒

附件「102年4月25日和解筆錄」(影本1件)

中　華　民　國　105　年　12　月 14 日

具　狀　人