刑事再抗告理由狀

原審    案號  高等法院105年度抗字第1514號

原審    股別  慎股

再抗告人  即

聲   請   人  林○弘(年籍詳卷，電話：)

              送達地址：

被        告  劉○英(年籍詳卷)

為更正106年1月9日刑事再抗告狀之內容，依法補充理由如次：

一、按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224

條第1項定有明文。又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達

於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有

明定。是裁判於宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之

人時，始對外發生裁判之效力。如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚

不發生效力，自無拘束力可言。鈞院編有82年度台非字第311號裁判要旨

可供參照。次按法院或兼理司法各縣所為之判決，須對外表示，始發生

羈束力，如僅制作判決書，並未依法定之宣告或送達程序，對外表示，

則實際不過一種裁判文稿，並無羈束力之可言，鈞院著有20年非字第119號

判例要旨可供參照。再抗告人於系爭裁定尚未對外發生裁判之效力前(按：

寄存送達尚未發生效力，請參照卷附送達證書之記載)，具狀表示不服，

系爭裁定顯無羈束力，刑事訴訟法第405條、第415條第1、2項等特別

規定，於本件再抗告，是有法規上之阻卻適用，復按同法第403條第1項

向原審法院之直接上級法院提出再抗告，合先陳明。

二、次按法院之判決，須經對外發表，始發生效力，如僅撰擬判稿，尚

未經過法定之宣告及送達程序，則對外效力尚未發生，如仍進行審判，

並非違法(鈞院22年上字第1223號判例要旨參照)。宣示判決，應朗讀主文，

說明其意義，並告以理由之要旨。又按宣示裁定，應告以裁定之意旨；

其敘述理由者，並告以理由。前二項應宣示之判決或裁定，於宣示之翌

日公告之，並通知當事人。刑事訴訟法第225條定有明文。查系爭裁定未

有公判庭之宣示庭期，是無合法之宣示，亦無於宣示之翌日公告之適用，

是以系爭裁定未有合法之宣示、公告。職是之故，原審法院105年度抗字

第1514號裁定尚未對外發生效力，本件之不服，於法律上難謂程序不

合法。

三、經查上開聲請交付審判之系爭案件(按：第一審法院105年度聲判字第271號案)，已於105年11月7日裁定，惟未宣示、未公告，且於同年月16日寄存送達於臺中市政府警察局第○分局○○分駐所(按：掛號號碼：○○○○○-○○○○○-32)，按刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項，系爭案件之裁定正本寄存送達發生效力日為同年月26日(按：聲請人尚未領取收受)，是按上開最高法院裁判要旨，系爭案件之裁定於105年11月26日對外發生效力且有實質確定力，本件聲請合議庭姚○慈法官依法迴避，係於系爭案件裁定對外發生確定力之前聲請，系爭裁定認為第一審法院已於105年11月7日審結105年度聲判字第271號案件，案件終結、脫離第一審法院之繫屬，不得聲請法官迴避，裁定駁回抗告。惟按上開鈞院判例、裁判要旨，第一審法院駁回聲請交付審判之裁定並無開庭宣示、亦無依法公告，僅有寄存送達裁定正本以為對外之表示，寄存送達發生效力之日為105年11月26日且為聲請交付審判脫離第一審法院繫屬之日，原審法院誤認同年月7日之裁判文稿日為案件終結、脫離繫屬之日，誤將再抗告人於同年月18日聲請法官迴避視為無實益之訴訟行為，已有違背上開鈞院判例、裁判要旨之違誤(參照鈞院20年非字第119號判例要旨、22年上字第1223號判例要旨、82年度台非字第311號裁判要旨)。

四、次查系爭裁定指摘抗告理由為「云云」，惟查原審法院僅為形式上駁回抗告，未實體審查抗告是否無理由，何來「云云」之說？原審法院草率審理，對於已受請求之事項未依法裁判認定，又違法誤認裁判文稿日即為裁判對外發生效力之日，疏忽未查105年11月7日105年度聲判字第271號刑事裁定係以寄存送達對外發生效力且其發生效力之日係在聲請法官迴避之期日後，原審法院之系爭裁定已有違背法令之不當。

五、另查再抗告人係於105年11月18日寄達「刑事聲請迴避狀」至第一審法院，第一審法院另於同年月23日以105年度聲判字第271號裁定另件抗告之駁回，是以足證原審法院認定第一審法院審理聲請交付審判之案件終結、脫離第一審法院之繫屬，已有誤解與疏漏未查。前開案件若已脫離第一審法院繫屬，何來105年11月23日相同案號之另件裁定？系爭裁定因違背法令而屬不合法之無效裁定，自無適用不得抗告、不得再抗告等規定。

六、本件再抗告無法律上不應准許之情形，前所聲明不服而由第一審法院、原審法院所為之裁定，均有法規適用不當之違背法令，其裁定難謂為合法有效，基於程序正義、發見事實之重要訴訟原則，宜請原審法院依法陳送最高法院更為適法之裁定。

七、上開再抗告之指摘與理由，請求  鈞院依法審酌與認定。

    謹　  狀

臺灣高等法院刑事庭     轉送

最高法院刑事庭         公鑒

中　華　民　國　106　年　1　月 13 日

具　狀　人

刑事再抗告狀

原審    案號  高等法院105年度抗字第1514號

原審    股別  慎股

再抗告人 即

聲   請   人  林○弘(年籍詳卷，電話：    )

                送達地址：

被        告  劉○英(年籍詳卷)

為臺灣高等法院105年12月29日105年度抗字第1514號刑事裁定(下簡稱系爭裁定)之違背法令，依法提出再抗告：

一、按本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。對於抗告法院之裁定，

不得再行抗告。但對於其就左列抗告所為之裁定，得提起再抗告：

一、對於駁回上訴之裁定抗告者。二、對於因上訴逾期聲請回復原狀之

裁定抗告者。三、對於聲請再審之裁定抗告者。四、對於第477條定刑之

裁定抗告者。五、對於第486條聲明疑義或異議之裁定抗告者。六、

證人、鑑定人、通譯及其他非當事人對於所受之裁定抗告者。

前項但書之規定，於依第405條不得抗告之裁定，不適用之。

刑事訴訟法第3條、第415條各定有明文。是以聲請人為告訴人，

當非刑事訴訟法所稱之「當事人」，其依法請求法官迴避，

係因告訴人為聲請交付審判之聲請權人類推適用當事人聲請法官迴避

之規定，顯非肯認聲請人即為刑事訴訟法所指稱之「當事人」，合先陳明。

二、次按刑事訴訟法第415條第1項規定，對於抗告法院之裁定，除該項但書

所列情形外，不得再行抗告。縱令原審書記官在裁定正本上記載得為抗告字

樣，亦不發生法律上之效力(最高法院69年台抗字第137號判例要旨參照)。

是以原審法院之系爭裁定雖有記載「不得抗告」，按最高法院69年台抗

字第137號判例要旨之反面解釋，其記載自然不發生法律上之效力，

系爭裁定係對刑事訴訟法上非當事人之聲請人對於所受裁定之抗告所為，

依刑事訴訟法第415條第1項第6款、同法條第2項等規定，對於抗告法院

之系爭裁定，得依法向最高法院提起再抗告。

三、查判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文。又裁判制作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定。是裁判於宣示或送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。如裁判未經宣示復未送達者，則對外尚不發生效力，自無拘束力可言。最高法院編有82年度台非字第311號裁判要旨可供參照。次按法院或兼理司法各縣所為之判決，須對外表示，始發生羈束力，如僅制作判決書，並未依法定之宣告或送達程序，對外表示，則實際不過一種裁判文稿，並無羈束力之可言，最高法院著有20年非字第119號判例要旨可供參照。

四、經查上開聲請交付審判之系爭案件，已於105年11月7日裁定，惟未宣示、未公告，且於同年月16日寄存送達於臺中市政府警察局第○分局○○分駐所(按：掛號號碼：○○○○○-○○○○○-32)，按刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第2項，系爭案件(第一審法院105年度聲判字第271號案)之裁定正本寄存送達發生效力日為同年月26日(按：聲請人尚未領取收受)，是按上開最高法院裁判要旨，系爭案件之裁定於105年11月26日對外發生效力且有實質確定力，本件聲請合議庭姚念慈法官依法迴避，係於系爭案件裁定對外發生確定力之前聲請，系爭裁定認為第一審法院已於105年11月7日審結105年度聲判字第271號案件，案件終結、脫離第一審法院之繫屬，不得聲請法官迴避，裁定駁回抗告。惟按上開最高法院判例、裁判要旨，第一審法院駁回聲請交付審判之裁定並無開庭宣示、亦無法院張貼公告，僅有寄存送達裁定正本以為對外之表示，寄存送達發生效力之日為105年11月26日且為聲請交付審判脫離第一審法院繫屬之日，原審法院誤認同年月7日之裁判文稿日為脫離繫屬之日，誤將再抗告人於同年月18日聲請法官迴避視為無實益之訴訟行為，已有違背上開最高法院判例、裁判要旨之違誤(參照最高法院20年非字第119號判例要旨、82年度台非字第311號裁判要旨)。

五、次查系爭裁定指摘抗告理由為「云云」，惟查原審法院僅為形式上駁回抗告，未實體審查抗告是否無理由，何來「云云」之說？原審法院草率審理，對於已受請求之事項未依法裁判認定，又違法誤認裁判文稿日即為裁判對外表示之日，疏忽寄存送達發生效力之日係在聲請法官迴避之後，原審法院受理訴訟顯有違背法令之不當。

六、另查再抗告人係於105年11月18日寄達「刑事聲請迴避狀」至第一審法院，第一審法院另於同年月23日以105年度聲判字第271號裁定抗告駁回，是以足證原審法院所認定案件終結、脫離第一審法院之繫屬，已有誤解與疏漏未查。案件若已脫離第一審法院繫屬，何來105年11月23日之同案號另件裁定？系爭裁定因違背法令而屬不合法之無效裁定，自無適用不得抗告、不得再抗告等規定，本件再抗告無法律上不應准許之情形，宜請原審法院依法陳送再抗告法院更為適法之裁定。

七、上開再抗告之指摘與理由，請求  鈞院依法審酌與認定。

        謹　  狀

臺灣高等法院刑事庭     轉送

最高法院刑事庭         公鑒

中　華　民　國　106　年　1　月 9 日

具　狀　人