對於二次金改弊案的判決或許見仁見智，有人認為法官勇於依法判決無罪凸顯了司法的獨立，也有人認為法官的個人意識型態左右了司法判決做了不良示範，但除前立委林濁水之外，少有人注意到此次判決所可能引發的憲政問題，特為文與各位方家討教一二。

首先，法官的「憲法審查」制度始於美國的「合憲性審查」，法官得就訴訟內容是否違背憲法規定而以判決做出適用解釋，而最高的合憲性審查由大法官約翰馬歇爾於1801的判決確定由最高法院，享有對於國家法律是否違的憲法解釋權。從此，由最高法院進行違憲審查及憲法解釋，成為民主國家的常態。

由違憲審查引伸出的憲政原則有二：司法機關只是被動審查而非主動審查，以及最高法院才享有對於憲法條文的解釋。也就說當訴訟中發生憲法疑義時，除最高法院之外的各級法院，僅能就現有的判例、相關大法官解釋，以及法理來進行判決，各級法官的判決就是對於憲法的解釋。但在本案中，和議庭法官似乎逾越了他們的職責扮演起了大法官的角色，在判決文裡長篇大論論述法官自己對於我國憲法中總統職權的見解，甚至做出了前所未有的「憲法解釋」認定我國總統是「虛位元首」僅有名義上的權力而無實質上的政策決定權。事實上，和議庭法官僅需述明依現有法律跟解釋總統在二次金改的行為不在貪污罪規範之內即可，毫無必要去「越爼代刨」去侵犯大法官的解釋權。如果檢察官認為判決有憲法疑義，自然會提出釋憲案申請大法官解釋，這才符合司法機關被動審查的原則。

如果二次金改的判決成為慣例，爾後各級法院法官皆可對於憲法條文的適用「抒發各人意見」，是否會危及憲政體制的安定性？因為太多憲政實務都非憲法條文所能窮盡規範而是靠日常的各種運作跟默契來達成憲政體制的安定。如今各級法官皆可在判決時就憲法未解釋之處逕行解釋，還需要行政立法司法三權分立？還是以後行政立法都要先送請司法機關解釋後再行使職權？這是朝野各界都應該正視的嚴肅憲政課題。

其次，就歐美先進民主國家的憲政經驗觀之，司法機關對於憲法解釋多針對政府與人民的權利義務關係，鮮少觸及政府各部門之間的權力分配與運作。雖無訴諸文字，但此原則已形成司法機關與行政立法機關的默契，讓政治留給政治解決。以本案為例，我國總統在憲法上雖僅享有軍事外交及兩岸政策決定權，但又規定總統可主持國家安全會議決定國家大政方針，以及提名任免行政院長之權，所以總統是否為虛位元首應視實際運作而定，並無法從憲法得出明確的答案。

因此，無論就歐美先進民主國家的憲政實務還是我國憲法條文，和議庭都無法支持其「總統權力僅限軍事外交及兩岸」的結論，更無權形成判決約束行政機關的行政權。因為如果本次判決成立，等於自上次修憲以來的所有的總統決策只要不在憲法明列之權限內，皆有違憲違法之虞，甚至自今以後之行政院長及各部會首長皆可拒絕執行總統之命令，而總統又是我國唯一民選之中央政府行政首長，豈不完全違反了責任政治原則。甚至我們可以在此問和議庭，倘若將來行政院長因拒絕執行總統在經濟政策上之命令而遭免職，是否可以控告總統違法免職？因為總統有行政院長的任免權，但無經濟政策的決策權？和議庭做出此種不合憲政常理的總統職務行為解釋，已讓我國政府的運作陷於混亂的危機。

再者，和議庭判決替「貪污罪」下了一個全新的解釋，「不在法定職務行為內的收賄不算收賄」，雖然基於人權保護讓貪污的定義更具體明確，但卻完全昧於行政現實。以筆者公務經驗為例，當初收到「職務說明書」時，明載筆者的職務工作只有一項「負責辦理年度重要工程計畫的管制與考評」，但實際上筆者負責的工作遠不僅於此。如果依照和議庭的判決解釋，筆者僅要不從事跟工程計畫有關的收賄即可，其他機關跟廠商在非工程計畫上向筆者的行賄都不是貪污，只是在「試探筆者的態度」而已。果然如此，和議庭判決不僅保護了涉案人的人權更廣開了「合法貪污」的大門。

事實上，以對價關係跟職務行為收賄來界定貪污罪已經嚴重跟行政實務脫節。現在很少有公務員或政治人物還會蠢到「一手交錢一手交貨」，更多的人其實是透過各種「輾轉」的方式把髒錢弄到自己的口袋。以筆者熟悉的一項「潛規則」為例，許多官員在升遷時都會收到大量的祝賀蘭花，這些蘭花都來自於幾家專做政府生意的花店，收到蘭花的官員可以選擇收下蘭花，或者拿去那幾家花店就可以換成等價的現金。奇特的是在這些花店買的蘭花都比一般花店貴上三四倍甚至十倍以上，道理何在？方便官員以花換錢罷了，跟送古董文物是一樣的道理。如果按照和議庭的認定，筆者所言這些間接的貪污行為都不構成「對價」以及「職務行為收賄」，自然也無從處罰，此後政府要如何肅貪？

一個荒腔走板的司法判決捅出了台灣憲政的重大危機，希望朝野兩黨要趁目前還有機會修憲的機會，盡快解決我國憲政體制的問題，並針對此次判決所呈現的司法亂象透過修憲修法解決。否則再多幾個和議庭法官，台灣的政府運作恐將陷於癱瘓。