.

Chien-Sun Zhao • 20分鐘前

吳巡龍說了很多，其實他是在用某種專業理路來述說一個常識。他說得很好。

常識這個詞太常用，它的實際包羅也很寬泛。有一種常識的情況是：沒知識的人都想得到而且有知識的人駁不倒。

現行犯人人可抓，這不叫妨害自由。查甲案的刑警在針對甲案的偵查行為中發現了與乙案有關的重要事實，這個刑警當然會轉知正在查乙案的刑警。司法官查詐欺案，查到了別的事，比方知道了有恐怖分子要炸民航機，這個司法官當然會立即通報警方，警方的反應當然會是如臨大敵。監聽是偵查行為，合法監聽某案聽到了應該伸手處理的新案子，當然就要處理，這時會有人說這筆新獲得的資訊不能被當做新案子的基礎或起點嗎？有這樣的白癡嗎？ ----- 偶爾會出現，吳巡龍所提到的臺灣高院94年上易第1812號判決的合議庭法官就是。

檢察官剪報分案很正常，檢察官有這樣的公權力，那麼怎麼檢察官監聽 —– 不管合法還是違法 —– 某案聽到了應該伸手處理的新案子就不該去處理呢？！

一個當過法官的新紮政客代表他的政黨宣稱他們要修法明定【另案監聽資料對該另案的刑事審判程序不具證據能力】，這不是真呆就是裝呆。再從時機和這些人的素行來看，要為這些人找到夠好的【他們這樣做不是在假公濟私修法自保】的理由顯然很難。

這些人企圖修法自保，他們所依據的其實是所謂的毒樹果實理論。這個東西的內容比較深，不能算是常識。

毒樹果實是個比喻，歹竹生不出好筍，所以違反法定程序所取得的證據必須被視為無效。這可以保障被告的人權，然而這個說法的百分之百實踐必然會在某些案子裡導致程序正義嚴重危害到實質正義。酷刑逼供絕不可取，程序危害實質亦屬荒謬。嫌犯在酷刑拷打之下招出了贜物埋藏所在，依其言起出的贜物與失主早已開出的失物清單對比無誤，請問這個堪為犯罪鐵證的招供內容在道理上有沒有證據能力或證據力？一個警察不擇手段(包括違法監聽)從壞蛋那裡挖出巨大的公共安全犯罪的實情，救了全城人免於死亡，這個城市的法官事後是不是還必須依法判這個非法取得資訊的警察十年徒刑？毒樹果實這個說法在法律實踐上因此必須設定限度，不能無限上綱。照我的看法，毒樹果實之說價值不大，壞處不小，廢棄無妨。歹竹自是歹竹，好筍自是好筍，竹和筍的好壞各有評量標準，是好是壞那是評量的結果，沒有理由相混。要保障人權，先要制定嚴法，加上重案審判程序中的人權保障查核程序，再降低自白書的證據能力，這樣就差不多了。毒樹果實之說犯了頭腦簡單的毛病。

在程序上應該重視的是在某案的案由與案情範圍內的證據在該案的審判過程中的處境。在某案的偵察過程中取得的某筆資訊如果與該案的案由或案情無關，那麼這筆資訊在該案的審判過程中當然沒有必要以任何形式出現，但這些資訊在與其有關的別的案子裡以某種形式出現 —– 甚至構成別的案子的立案基礎 —– 則完全是合理的，理由我在前面說過了。

在這些事裡如果有爭議，“社會公益”和“公共安全”無疑是最重要的判斷準則，當然生命、財產、安全、自由這些個人權益不能被踐踏，但本質上比較“虛”的個人隱私權必須多所退讓。

我再強調一次，衹要檢察官可以剪報分案，在某案的偵察過程中無意中合法取得的資訊就可以成為檢察官分案的基礎。至於這些資訊在新案子裡的證據價值，這由新案子的偵查結果來評定。

---------------------------------------------------------
ww.chinatimes.com/newspapers/觀念平台－另案監聽證據能力應容許-20131106000468-260109
觀念平台 － 另案監聽證據能力應容許
中國時報 吳巡龍 2013年11月06日 04:10
（作者為澎湖地檢署檢察官）

報載民進黨總召柯建銘宣布擬修法，監聽資料對另案刑事審判程序不具證據能力。

監聽偶然發現他案資料得否作為證據，我國法無明文，台灣高院94年上易第1812號判決是首先對此闡述意見的上訴審見解。

該案台北中山分局警員洪、蕭2人插股舞廳，因屢傳該舞場兜售毒品，轄區分局將之列為查察對象。檢察官接獲檢舉，認為洪、蕭涉嫌貪瀆，難以其他方法蒐集或調查證據，故依法監聽，結果發現彼等先後向其他3名警員探詢臨檢、搜索時間，以便及早準備。檢察官偵查結果因查無足夠證據證明彼等貪汙，僅起訴該5名警察洩密。

台灣高院判決認為：本案以涉嫌貪瀆而監聽，結果發現洩密，監聽超出原來核定之罪名範圍，係違法監聽；雖被告5人偵查中承認洩密，原偵查檢察官、原審本於監聽所為對被告、證人之訊問內容均不得作為證據，而將被告5人全部判決無罪。

本案判決確定後，引起筆者及數位精研刑訴法學者批判。刑事訴訟上所使用證據，和證據是否在該案程序中取得並沒有必然關連；正當法律程序係禁止違法取得證據，而非限制必須藉由本案偵審程序取得證據，故除非有證據證明偵查機關惡意利用他案蒐證，否則雖係他案通訊監察或搜索、扣押所得證據，並沒有不能使用的道理。

偵查有高度不確定性，開始監聽時，沒人能預見將來是否能夠蒐集足夠證據起訴貪瀆罪，故除非有相當證據認為檢察官一開始即虛構警員貪污罪嫌，其監聽所得資料在洩密罪可作為證據。若另案為不得監聽罪名，且與本案無關者，才應由承審法官權衡公益維護及被監聽者私益，裁量是否作為證據。

況另案監聽所取得之證據是在合法監聽過程中所意外獲得，並非違背法定程序所取得。縱採另案監聽證據能力限縮見解，認為另案監聽所取得之證據不能一概認為有證據能力，否則將因偵查機關無法事先預測通訊內容而害及受監聽人利益，但因另案監聽係合法監聽，除別有證據排除之原因外，執法人員監聽後利用意外獲得之資訊訊問被告及證人所取得之證言均有證據能力。台灣高院卻將另案監聽誤為違法監聽，更誤認以監聽資料為訊問基礎之被告自白及證人證言均不具證據能力，結果誤縱了5名犯行明確之人犯。

筆者等人發表上開見解後，台南高分院於95年上易第649號台南縣議長吳健保經營賭場案首採與本文相同見解，隨後最高法院97年台上2633號、99年台上字第982號等判決均同此見解，目前學界及實務見解已漸趨一致。柯立委縱不避嫌，提案前也應深研相關國內外法理為宜。

對於監聽偶然獲得之資料得否作為行政責任的證據，我國法亦無相關規定，依證據法原則，除非有證據禁止之事由，否則證據應該容許。

監聽偶然獲得之資料得否作為行政責任的證據，可以修法方式釐清，但若監聽資料對另案的刑事審判程序及行政責任程序一律不具證據能力，究竟幫了誰？

.