販售國外輸入之非著作商品之著作權問題

壹、  智慧局之問題

著作權法（下稱本法）第87條第1項第4款，即一般人所稱之「禁止真品平行輸入」規定之適用範圍，依本局歷來函釋，主要係適用於所謂的「著作權商品」（例如音樂CD、視聽DVD、書籍、電腦程式等）之輸入行為，如輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術或圖形著作），但此著作並非該商品之主要用途者，則此等商品並非著作權商品，不受本法第87條第1項第4款規定之限制，則後續將此等商品販售，依本局99年7月30日電子郵件990730b號函釋（如后附件），並不會涉及著作權法的問題，似認為亦無侵害「散布權」問題，合先說明。

惟因上述商品仍含有受本法保護之著作，如印有美術著作之床單、被套、衣服等，雖無上述本法第87條第1項第4款的問題，但是輸入該等美術著作重製物並未經著作財產權人同意，則販售此類商品是否仍可認為未侵害「散布權」？茲生疑義，本局上述函釋似有必要予以檢討，請各位顧問協助就此問題惠賜卓見。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、  著作權法第87條第1項第4款限於「著作權商品」之依據

（一）    著作權法第87條第1項第4款規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：…四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。」第87條之1規定：「有下列情形之一者，前條第四款之規定，不適用之：一、為供中央或地方機關之利用而輸入。但為供學校或其他教育機構之利用而輸入或非以保存資料之目的而輸入視聽著作原件或其重製物者，不在此限。二、為供非營利之學術、教育或宗教機構保存資料之目的而輸入視聽著作原件或一定數量重製物，或為其圖書館借閱或保存資料之目的而輸入視聽著作以外之其他著作原件或一定數量重製物，並應依第四十八條規定利用之。三、為供輸
入者個人非散布之利用或屬入境人員行李之一部分而輸入著作原件或一定數量重製物者。四、附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物，隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者，該著作原件或其重製物於使用或操作貨物、機器或設備時不得重製。五、附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者。但以說明書或操作手冊為主要輸入者，不在此限（第1項）。」「前項第二款及第三款之一定數量，由主管機關另定之（第2項）。」

（二）    依經濟部智慧財產局99年07月30日電子郵件990730b號函：「一、按著作權法（下稱本法）第87條第1項第4款規定，未經著作財產權人同意而輸入著作原件或重製物者，視為侵害著作權，此即所謂著作權人之專屬「輸入權」，或一般人所稱之「禁止真品平行輸入」。故除非符合本法87條之1規定，例如：「屬於入境人員行李之一部分」而輸入「1份重製物」而得合法輸入真品外，否則仍屬違反本法「禁止真品平行輸入」之規定，縱其屬真品，但仍將被視為「非法重製物」。惟本法第87條第1項第4款規定之適用範圍，依本局歷來函釋，主要係適用於所謂的「著作權商品」（例如音樂CD、視聽DVD、書籍、電腦程式等）之輸入行為，如輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術或圖形著作），但此著作並非該商品之主要用途者，則此等商品並非著作權商品，不受本法第87條第1項第4款規定之限制。二、因此來函所詢在台灣有代理商的品牌商品可否在網路上販售一節，如果您所提到進口的正版商品，並非上述之「著作權商品」，則您輸入該商品，不受本法第87條第1項第4款規定之限制，販賣此等商品與著作權法無涉，但如果您自境外所進口的商品，係屬著作權商品，即使為正版，除非係經著作權人同意並所輸入或符合本法87條之1例外規定外，其輸入行為，仍屬違反本法第87條規定而負有民事賠償責任，如再網拍轉售則可能構成侵害「散布權」之違法行為，而負有民、刑事責任。」此函釋似謂著作權法第87條第1項第4款規定之適用對象，主要係適用於所謂的「著作權商品」，如果輸入之商品雖含有著作（例如床單、被套可能含有美術或圖形著作），但此著作並非該商品之主要用途者，則此等商品並非「著作權商品」，不受著作權法第87條第1項第4款規定之限制。此一見解，並非來自著作權法第87條第1項第4款之立法理由，而係因有著作權法第87條第1項第4款規定之故。此在臺灣高等法院刑事庭86年度上易字第6693號刑事判決理由中說明甚詳。

（三）    依臺灣高等法院刑事庭86年度上易字第6693號刑事判決理由謂：「(一)著作權法第八十七條之一第四款之立法目的，乃規範錄音、錄影及書籍等與著作本身不可分離之著作物，因錄音、錄影、書籍等產品如與其所附含之音樂著作、語文著作分離，即無任何價值。故直接輸入錄音帶、錄影帶或書本，與輸入著作原件無異，為保護該著作之財產權人乃禁止其平行輸入。但立法者恐此條文將影響其他商品之合法輸入，特又增訂八十七條之一加以排除，除乃因我國著作權法第五條第一項之著作權種類繁多，有甚多貨物、機器或設備均含有著作在內。如附含於貨物、機器或設備之著作原件或其他重製物亦適用第八十七條第四款之規定，則無異於許多貨物、機器或設備亦禁止輸入，而在貨物、機器或設備之所有權附含於貨物、機器或設備之著作原件或其重製物之著作權人常為不同之人之情形下，對該著作主張輸入權，將影響貨暢其流，有礙貨物、機器或設備之市場流通機能，故而有上開排除條款之規定。、、、。、、、。(二)查著作權法第八十七條之一第四款所謂之「附含」，其文義上即有主從之概念，著作原件或其重製物為從，因之必須除去原本附含於貨物之著作原件或其重製物後仍應不失為獨立之貨物主體者，始克相當。例如衣服、罐頭上美術圖案；電風扇、電視、冰箱內之電腦程式著作；鬧鐘內之音樂著作；檀香扇上之語文著作等。該衣服、罐頭、電風扇、電視、冰箱、鬧鐘、檀香扇均為獨立貨物主體；該美術著作、電腦程式著作、音樂著作、語文著作等只不過是增加各該貨物之價值而已，除去該美術著作、電腦程式著作、音樂著作、語文著作等，各該貨物仍具有獨立之貨物功效，仍為獨立貨物主體。換言之，未附含美術著作之衣服、罐頭、未附含電腦程式著作之電風扇、電視、冰箱，未附含音樂著作之鬧鐘及未附含語言著作之檀香扇，除去各該附含之著作，在市面上尚可購得原性質之貨物，其仍不失為獨立貨物主體，可以單獨為交易之標的，其上所附含之著作只是增加美觀或使用上之功能而已，消費者或許會因貨物附含著作而增加美觀或使用上之功能而予以選購，但非是單純表現著作之媒介物可比。反觀媒介物，以照片、舞蹈為例，相紙、舞者為攝影著作、舞蹈著作之媒介物，其存在之本質乃在作為傳達著作之工具，去除攝影著作或舞蹈著作後，只剩相紙、舞者，其與原來之照片、舞蹈，不論其性質、功能均已大不相同。本案手錶錶面上所附含之圖案，僅係增加手錶之價值而已，手錶之功能並非在表現其錶面上之美術圖案，圖案或可成為消費者消費之原因之一，但去除該圖案後，手錶仍不失為手錶，尚得獨立為貨物主體或交易標的而為販售。因之實不可將手錶視為表現美術著作之媒介物，而忽略手錶得獨立為貨物主體之事實。(三)告訴人雖一再強調其美術著作對手錶本身增添附加價值云云。惟查手錶原為貨物，購得手錶者原為其計時功能，而非其上之美術著作，此為淺顯易明之理。試問有何人願意購買一只不會走無計時功能之手錶，該手錶除有古董價值外，如不能計時，徒然美術著作再怎麼美觀，亦無人願意購買，由此即可知，手錶為計時功能之貨物，其上美術著作實僅有附含之功能而增強消費者之購買慾而已。(四)本案被告被查扣之手錶，係合法自告訴人之香港分公司下盤商○○公司購得，按現今國際貿易發達，各國商品相互流通乃正常現象，且依公平交易法之規定，平行輸入之商品只要不故意與代理商混淆，依據市場自由競爭之原則，可提供消費者更多選擇，促進社會經濟活絡，並未與社會公共利益相違，且符合市場公平競爭之基本精神。茲本件被告所進口既為手錶而非告訴人之美術著作，雖手錶附含有告訴人之美術著作，但該美術著作亦為告訴人自重製於其上，並非被告自行重製於手錶上，依前開著作權法第八十七條之一第四款之規定被告並無違反著作權法之情事。」上述判決，對於著作權法第87條第1項第4款及著作權法第87條之1第1項第4款之解釋甚詳。對於經濟部智慧財產局函釋中之「著作權商品」之內涵，亦多所說明。

二、  符合著作權法第87條之1第1項規定之輸入物，得否適用著作權法第60條或第59條之第一次項銷售理論？

（一）    依據最高法院92年台上字第1001號刑事判決：「著作權法第六十條所規定『合法著作重製物之所有人，得出租該重製物』，係以合法著作重製物之所有人為限，如未經著作財產權人同意而輸入著作物原件或重製物者，除有同法第八十七條之一第一項所列各款情形外，視為侵害著作權，該著作重製物即為侵害著作權之違法物品。」同院92年台上字第1003號刑事判決：「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者，視為侵害著作權，此觀著作權法第八十七條第四款規定自明。又依同法第八十七條之一第三款前段規定，「為供輸入者個人非散布之利用」，始不適用同法第八十七條第四款之規定。原判決理由既認定施義勇自國外訂購輸入上開電影光碟片後，並未留供自己利用，嗣即轉售予以出租光碟片為業之被告，由被告為出租使用，而該光碟片乃屬中藝公司享有著作財產權之光碟片等情，顯見施○勇輸入上開光碟片，並非供個人非散布之利用，被告向施○勇買受該光碟片作為出租之用，亦難遽認係合法著作重製物之所有人，而得出租該重製物，詎原判決疏未詳查及此，又認施○勇係為供己用而輸入上開光碟片，被告向施○勇購買該光碟片係合法著作重製物之所有人，其得出租該重製物，並無侵害他人著作財產權云云，所為論斷不無理由前後矛盾及適用法則不當之違誤。」依此判決意旨，符合著作權法第87條之1規定輸入之著作原件或重製物，得適用著作權法第60條規定而為出租，不符合著作權法第87條之1規定之而輸入之著作原件或重製物，除得原著作權人授權外，擅自出租，違反著作權法。

（二）    有爭議者，乃著作權法第60條規定：「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之（第1項）。」「附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者，不適用前項但書之規定（第2項）。」而著作權法第59條之1規定：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」著作權法第59條之1另有規定「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物」字樣，此為著作權法第60條規定所無，且著作權法第60條另有第2項規定，兩者是否應有不同之解釋？

（三）    針對上述爭議，本人認為「非著作權商品」，即符合著作權法第87條之1第4款之情形，甚至只要符合著作權法第87條之1規定者，加以散布，不應視為違法。理由如下：

1、  就法律適用的公平性而言，如果解釋為著作權法第87條之1之輸入物，在中華民國領域內得進一步加以出租，但是不能出售，法律適用上，並不公平。既然最高法院判決認為符合著作權法第87條之1之輸入物，得加以出租，基於法律適用公平性而言，在法律體系上應限縮解釋，認為著作權法第59條之1要排除適用，應限於著作權法第87條第1項第3、4款之輸入物，不包含符合著作權法第87條之1之例外情形。亦即有第87條之1之情形，在中華民國領域內，仍然得散布輸入物。

2、  如果解釋為符合87條之1的輸入物，因有著作權法第59條之1之緣故，而不得散布，則著作權法第87條之1第1項第5款規定：「附屬於貨物、機器或設備之說明書或操作手冊隨同貨物、機器或設備之合法輸入而輸入者。但以說明書或操作手冊為主要輸入者，不在此限。」此一規定之立法目的即無由達成。蓋著作權法第87條之1第1項第5款之物，其輸入之目的，均為販售。如果輸入後，不能販售，則輸入有何意義？既然允許輸入，當然允許販售。本於同一法律理由，著作權法第87條之1第4款之「非著作權商品」，亦應作同一解釋。

3、  從社會衡平觀點而論，著作權法第87條第1項第3款之輸入物多屬於個人保存，但亦可能在個人保存甚久後，將商品清理出清，由舊書攤販售，如果舊書攤亦因不得適用著作權法第59條之1，而構成侵害散布權之罪，將有可能人人不慎即有動輒坐牢之疑慮，殊非法律解釋之道。

三、  以上係個人意見，謹供參考。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2011/12/29/19259，2011/12/29）