著作權法第56條電台及電視台的暫時性重製問題

壹、  智慧局之問題

本案緣起於電視台來函請本局釐清本法第56條合理使用之定義與範圍，依本法第56條第1項規定，廣播或電視得錄製他人著作之要件有三：（一）為播送之目的，（二）以自己之設備錄音或錄影該著作，（三）其播送該特定節目之行為業經著作財產權人之授權或合於本法規定。

又依據81年增訂之立法理由說明，本條係為使廣播或電視於異時播送之須而得「暫時錄製」保存之免責利用，並參考伯恩公約第11條之2第3項而定，因此如係以永久固著之方式所為之重製，探究立法意旨應不在本條適用範圍內，且該錄製物原則上應於錄製後六個月內銷燬。

惟目前實務上，廣播或電視電台無論係暫時性錄製，或是錄製自製節目長久保存，多主張其錄製行為係為播送之目的，以自己之設備所為，且業已獲得公開播送之授權，故得按本條規定主張合理使用，未另外再向權利人取得重製權之授權，另一方面，權利人亦難探究利用人之錄製行為是否僅為暫時性，且確實於錄製後6個月內銷燬，因此，想請教老師的是：本法第56條第1項之規定得否含蓋「暫時性錄製」及「以永久固著之方式錄製」？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   著作權法第56條之立法過程

（一）    欲了解著作權法第56條（下稱「本條」）之適用，須了解其立法過程、公約及外國立法例之規定。

（二）    民國74年舊著作權法無類似本條規定，本條係民國81年舊法修正時所新增。

（三）    本條於民國81年立法時規定：「廣播或電視，為播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限（第1項）。」「前項錄製物除經主管機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後一年內銷燬之（第2項）。」而於民國81年舊法修正時，本條行政院原草案規定：「得播送他人著作之廣播電臺或電視電臺，為播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作(第1項)。」「前項錄製物，除經主管機關核准保存於指定之處所者外，應於錄音或錄影後一年內銷燬之(第2項)。」其理由為：

1、  廣播電臺或電視電臺經著作財產權人之授權或依本法規定得播送他人著作(例如第50條、第61條之情形)時，固得播送他人著作，惟於異時播送之情形，如廣播電臺或電視電臺不能將該著作先予錄製(即重製)，則廣播電臺或電視臺公開播送之授權或合理使用，無異落空，故於此種情形，應允許得暫時錄製，爰參考伯恩著作權公約第11條之2第2項第3款，日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定，規定如第1項。

2、  本條第2項規定錄製物之保存期間。按錄製物保存期間之久暫，各國著作權法規定不同，有一個月(德國)、六個月(日本)及一年(韓國)等，鑒於單純之保存行為對著作財產權人不生損害，乃採韓國立法例，規定為一年。又本項之除外規定係針對有保存價值之錄製物，得經主管機關核准保存於指定處所，不受一年保存期間屆滿後應銷燬之限制[1]。

（四）    按不論電台、電視台或有線電視均會播送歌曲，然而不管電台或電視台播送歌曲事先均須一一徵求詞曲著作人之同意，勢不可能。既然廣播事業播送歌曲須得權利人之授權，而音樂著作人事實上亦不可能逐一授權，於是產生音樂著作權團體。由音樂著作人將詞曲權利概括授權音樂著作權團體，由音樂著作權團體將詞曲著作人之權利概括授權予廣播事業，如此廣播事業方能夠合法地播放歌曲。惟部分之音樂著作權團體均僅得詞曲著作人公開播送之授權，而未得到音樂著作人重製之授權，我國之音樂著作權團體部分亦如此。然而廣播事業(包含電台、電視台及有線電視台)播送歌曲一般須先錄製再播送，即使播送後亦將錄音或錄影存查。例如綜藝節目甚少現場唱現場轉播，一般上尚須錄製後剪輯並搭配廣告，故廣播事業播送歌曲，無可避免對歌曲加以重製，但此種歌曲之重製與一般製作唱片或伴唱帶歌曲之重製不同。廣播事業對音樂之重製係為播送目的之重製，一般伴唱帶公司和唱片公司之重製係為販賣目的之重製。然而廣播事業為播送目的而重製，亦屬重製，音樂著作權團體無法給予重製之授權如何解決問題﹖在外國立法例多將此種廣播企業為播送目的所為暫時性之錄音或錄影。例如伯恩公約第11條之2第1項規定：「文學及藝術著作物的著作人，享有下列授權之排他權利：(ａ)著作物之廣播，或以信號、音或影像之無線電廣播之其他方法向公眾傳達。(ｂ)由原廣播機關以外之機關，將已廣播之著作物，以有線或無線廣播方法公開傳達。(ｃ)將已廣播之著作物，以播音器或以傳達信號、音或影像之其他類似的器具公開傳達。」第3項規定：「本條第1項之授權，如無反對之規定，不包括允許以錄音或錄影之器具，就已廣播之著作物加以錄製。廣播機關為自己廣播之目的，以自己之設備，所為之短暫的錄製，依同盟國之法令定之。該法令得允許具有特殊紀錄性質的錄製物在官方保存所保存。」台美著作權協定第九條第三項規定：「廣播事業為自己廣播之目的，以本身之設備所為之暫時性錄製，依締約各該方領域內之法令規範之。該法令得允許具有特殊紀錄性質之上述錄製物，在官方檔案室保存。」故民國81年舊法本條行政院原草案乃係極合理之規定，得解決播送企業及音樂著作權團體在實務上之困難。

（五）    惟民國81年舊法本條行政院草案送立法院時，立法委員誤認為行政院草案係廣播事業使用他人音樂，在播送後得錄音或錄影再使用1年[2]，乃修改本條成為：「廣播電臺或電視電臺，為播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。(第1項)」「前項錄製物之使用次數及保存期間，依當事人之約定。(第2項)」由於這項規定在理論上及實務上均屬滯礙難行[3]。於是民國87年本法修正時，乃將民國81年舊法之規定加以修改，規定：「廣播或電視，為播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限（第1項）。」「前項錄製物除經主管機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後一年內銷燬之（第2項）。」民國92年著作權法第修正時，又修改第2項規定，將「主管機關」改為「著作權專責機關」，將「1年」改為「6個月」[4]。

二、  伯恩公約規定之解釋

（一）    本條依民國81年著作權法修正時行政院草案說明，係參考伯恩公約第11條之2第2項第3款規定。查伯恩公約第11條之2第1項規定：「文學及藝術著作物的著作人，享有下列授權之排他權利：(ａ)著作物之廣播，或以信號、音或影像之無線電廣播之其他方法向公眾傳達。(ｂ)由原廣播機關以外之機關，將已廣播之著作物，以有線或無線廣播方法公開傳達。(ｃ)將已廣播之著作物，以播音器或以傳達信號、音或影像之其他類似的器具公開傳達。」第3項規定：「本條第1項之授權，如無反對之規定，不包括允許以錄音或錄影之器具，就已廣播之著作物加以錄製。廣播機關為自己廣播之目的，以自己之設備，所為之短暫的錄製，依同盟國之法令定之。該法令得允許具有特殊紀錄性質的錄製物在官方保存所保存。」

（二）    伯恩公約第11條之2第2項第3款規定之立法精神，依伯恩公約指南所述，當公開播送某一廣播電視節目時，無論是直接播送或延時播送，接收此一節目的公眾都是同一批人。對於錄音物或錄影物的使用，取決於節目之安排及時間等因素，此種偶然原因，不要求另外支付任何報酬。此外，此一規定，有三要件：

1、  上開錄製必須是暫時性的，此較暫時性，各國國內法規定不同，有1年，有6個月，有3個月，有1個月不等。

2、  暫時性錄製品，必須是廣播機關以自己的設備製作，而不得依賴某一外部機構提供。

3、  必須用於自己的廣播電視節目，而不能租借給或賣給另一個廣播電視組織，也不能用於交換[5]。

三、  日本著作權法之解釋

（一）    本條依民國81年著作權法修正時行政院草案說明，係參考日本著作權法第44條規定。日本著作權法第44條規定：「廣播事業者，於無害於第23條第1項規定之權利，得將得廣播之著作物，以自己廣播之目的，自己之技術設備或得將該廣播同時播送之他播送人之技術設備，短暫性地加以錄音或錄影（第1項）。」「有線廣播事業者，於無害於第23條第1項規定之權利，得將得有線廣播之著作物，以自己之有線播送（受信廣播所為者除外）目的，自己之技術設備，暫時的加以錄音或錄影（第2項）。」「依前2項之規定作成之錄音物或錄影物，於其錄音或錄影之日起後6個月（於其期間內有以該錄音物或錄影物廣播或有線廣播者，自該播送或有線播送之日後6個月），不得保存。但於依命令規定之官方的記錄保存所保存者，不在此限。」

（二）    上述規定，在現場公開播送，或事先錄音、錄影而以該錄音物或錄影物加以公開播送，其短暫的錄製，係實務上運作之常態。由於此種情形，以公開播送為目的，錄製只是暫時性，故有關錄製部分，不視為侵害錄音權與錄影權。又上述規定，依日本學者解釋，第44條第1項所謂「於無害於第23條第1項規定之權利」，包含：

1、    廣播事業機構得著作權人公開播送之授權。

2、    依著作權限制之規定，承認得為公開播送者。

3、    依第67條及第68條規定得文化廳長官強制授權者。

4、    錄音、錄影權已經消滅者。

5、    將公眾送信權讓渡給廣播機構，而著作權人自己保留錄音、錄影權者。[6]

（三）    上述規定，須「以自己廣播之目的，自己之技術設備或得將該廣播同時播送之他播送人之技術設備」，不包含自動公眾送信（公開傳輸）在內，IP的多重廣播（multicast），視為公眾送信，不適用此為廣播暫時性重製規定[7]。而以自己的技術設備，不包含委託外部的錄音、錄影業者製作[8]。

（四）    上述規定，係以為播送目的而錄音、錄影，故是否構成第44條之要件，須以「是否以具體的公開播送為通常必要範圍作為考察的標準」，即「節目音樂保有在server中，應限定曲數，不可能用的曲數，應加以刪除」，如果運用系統以泛用為目的而長期累積，則已超越暫時的固定的範圍[9]。

（五）    由於廣播的暫時性固定，係以公開播送為目的，而非以散布固定物為目的，故不承認固定者有權長時間保存，因而有在公開播送後一定時間應加以銷燬之性質。日本著作權法所以規定在6個以內可以保存，係因日本放送法第5條及放送法施行令第1條規定，廣播節目原則上3個月內有保存義務。又所謂廣播後6個月內不得保存，設若第一次廣播後5個月，再次廣播，則在廣播後可以再保存6個月，實質上可以保存11個月。而如果於廣播後6個月內沒有再廣播，也沒有銷燬，則依日本著作權法第49條第1項第2款規定：「有下列規定之一者，視為構成第21條之複製：…（二）廣播事業者違反第44條第3項之規定，將同項之錄音物或錄影物加以保存者。」因而侵害著作權人之重製權[10]。

（六）    上開著作權法第44條第3項的記錄保存所，規定於日本著作權法施行令第3條至第7條規定。

四、  智慧局之函釋

（一）    99年01月21日智著字第09916000250號函釋：

「…按著作權法（下稱本法）第56條規定：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限（第一項）。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後6個月內銷燬之（第二項）」。查本條係規定得播送他人著作之廣播電台或電視電台為異時播出之需而得暫時錄製保存之免責利用，其立法理由為廣播電台或電視電台經著作財產權人之授權或依本法規定得公開播送他人著作時，固得公開播送他人著作，惟於異時播送之情形，如廣播電台或電視電台不能將該著作先予錄製（即重製），則廣播或電視公開播送之授權或合理使用，無異落空，故於此種情形，應允許得暫時錄製。爰參考伯恩公約第11條之2第2項第3款、日本著作權法第44條、德國著作權法第55條及韓國著作權法第31條之規定予以新增。三、次按本條適用之主體限於廣播電台或電視電台，且其賦予廣播或電視電台得錄製他人著作之要件有3：（1）為公開播送之目的、（2）以自己之設備錄音或錄影該著作、（3）其公開播送特定著作之行為業經著作財產權人之授權或合於本法規定。因此廣播或電視須在符合前述要件時，始可依該條規定就特定著作為播送目的之暫時性錄製，且該錄製物僅得作為經著作財產權人授權或合於本法規定之播送使用，不得再為其他利用。又該錄製物於錄製後一定之時間（依照本法同條第2項規定，僅得保存6個月），即應予以銷燬。因此若重製行為人並非廣播或電視電台（例如不具備廣播或電視節目執照之獨立節目製作業者)、或非屬暫時性的錄製，即不在本條適用範圍。四、末按著作權係屬私權，所詢廣播電台或電視台之實際利用行為是否已逾越該條合理使用範圍，如有爭議，仍應由司法機關依具體個案事實認定之，至於著作財產權人是否因應現今實務上廣播或電視電台營運模式、利用型態之變更而調整授權範圍、使用報酬等，則屬民事契約自由範疇，與本法第56條規定之立法意旨尚無扞格。」

（二）    98年04月21日電子郵件980421b號函

「本法第56條第1項規定：「廣播或電視，為公開播送之目的，得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。」係指廣播電台或電視台為異時播出之需要，得暫時錄製保存著作之利用行為，但以該公開播送行為須經著作財產權人之授權或符合本法規定者，始得為之。故本條所定得主張合理使用之行為為「重製（錄製）行為」，與來函所詢在歌唱比賽節目中公開演出之行為態樣有別，因此來函所述在歌唱比賽節目中表演他人著作之行為，仍應取得著作財產權人之同意，並無上述第56條規定之適用。惟依照一般情況，通常是由負責舉辦歌唱比賽之主辦單位向著作財產權人或其所加入之著作權仲介團體就節目中利用著作之情形洽商授權，而不需由參賽者個別洽談，惟實際上究應由何人取得授權以及負擔使用報酬，仍得透過參賽規則或於契約中自行約定。」

五、  本條內容之解釋

（一）    依廣播電視法第2條規定：「一、稱廣播者，稱廣播者，指以無線電或有線電傳播聲音，藉供公眾直接之收聽。二、稱電視者，指以無線電或有線電傳播聲音、影像，藉供公眾直接之收視與收聽。三、稱廣播、電視電台者，指依法核准設立之廣播電台與電視電台，簡稱電台。」本條之廣播或電視，是否以依法核准者為限﹖由於本法乃規律私權之法律，與廣播電視法係管制法規不同，故本條之廣播或電視，不以依法核准設立者為限，非依法核准設立之廣播或電視，亦得適用本條[11]。

（二）    本條之「播送」，係指第3條第1項第7款之「公開播送」之義，即基於公眾直接收聽或教視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電或無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。凡為「公開播送」以外之目的，例如廣播事業為重製販賣錄音著作或視聽著作目的，或為公開演出、公開傳輸錄音著作或視聽著作目的，均無本條適用，不得援引本條規定而錄音或錄影。

（三）    本條稱「以自己之設備錄音或錄影該著作」，係指以廣播企業本身之設備而錄音或錄影該著作。例如廣播企業Ａ公司，傳播公司Ｂ欲購買時段上節目(外製節目)，欲利用作曲家甲之音樂，此時因Ｂ公司與Ａ公司非同一人格，Ｂ公司並非廣播電台或電視台本身，故Ｂ公司利用甲之音樂重製後交Ａ公司播送，縱Ｂ公司之重製主要目的在播送，然而Ｂ公司之重製行為，仍須得甲重製之授權，而非僅向音樂著作權團體給付公開播送之費用而已。

（四）    本條但書稱「但以其播送業經著作財產權人之授權」，係指播送業經著作財產權人「公開播送」之授權而言，而非「錄音」、「錄影」等「重製」之授權。蓋如此處「授權」解釋為「重製」之授權，則依本法第37條規定即足，本條本文並無訂定之必要。蓋本條之立法意旨，乃係以播送為目的之重製，僅須「公開播送」之授權即足，無須另有「重製」之授權[12]。本條第1項但書規定：「合於本法規定者」，係指本法中無須授權即可公開播送之規定，例如符合本法第47條(教育目的之公開播送)、第49條(時事事件報導目的之利用)、第50條(公法人名義公開發表著作之利用)、第52條(引用)、第55條(非營利之公開再現)、第58條(公開美術著作之利用)、第61條(時事論述之轉播)、第62條(特殊著作之利用)等是。故依本條第1項規定，凡廣播或電視如係為公開播送目的，而非為發行視聽著作、錄音著作或其他目的，且已得到著作財產權人公開播送之授權，或依本法規定無須得授權者，就以自己之設備而錄音或錄影之行為，無須另得著作財產權人重製之授權。

（五）    本條第2項規定：「前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外，應於錄音或錄影後6個內銷燬之。」此處所稱經主管機關核准與指定之處所，主管機關似應仿日本著作權施行令第3條至第7條規定，為文化保存目的而為核准。又廣播、電視播出後，為新聞管理之法令需要，亦有必要在一定期間內保存。例如廣播電視法施行細則第29條規定：「電台播送之節目，除新聞外，凡經本會依本法第25條指定事先審查者，應由電台於本會指定之期限前，檢具申請書表，連同錄音帶、錄影帶、影片、審查費及證照費等送請本會審查，取得准播證明後，始得播送。」「電台對前項審查結果有異議時，得於文到之日起十四日內以書面申請重行審查，逾期不予受理。重行審查於必要時得邀請學者專家參加。」「電台對未經指定事先審查之節目，應自行負責審查後播送。播送後之錄音帶、錄影帶、影片、節目文稿或其他有關資料，應保存十五日，以備查考。」有線廣播電視法第44條第1項規定：「中央主管機關認為有必要時，得於節目播送後15日內向系統經營者索取該節目及相關資料。」第50條第1項規定：「第40條、第41條第2項、第3項、第42條第4項及第44條之規定，於廣告準用之。」依上開規定而索取之視聽著作亦無須於錄影後6個月內銷燬之。除此之外，廣播或電視凡未經重製之授權而僅得公開播送之授權者，保存於廣播或電視本身之錄音著作或視聽著作，均應於錄音或錄影後6個月內銷燬之。

（六）    本條第2項類似第59條第2項規定，似屬於不作為犯。惟第59條第2項規定有違反者，第96條另有處罰規定，此處則無處罰規定，究係應依著作權法第91條處罰之，抑認為依罪刑法定主義，不應處罰。本人採後說。我國著作權法欠缺類似日本著作權法第49條第1項第2款規定，宜立法解決之。

參、  以上個人意見，謹供參考。

[1]參見民國八十一年舊法本條行政院草案說明；拙著著作權法修正條文相對草案，九十至九十一頁。

[2]在立法院審查會時，立法委員蔡璧煌發言謂：「主席、各位同仁。有關此條真正之意也是在保障廣播電台或電視台的錄音、錄影權，前面第五十五條已經講到公開播放的規範，但是第五十六條講到是否在播送時可以同時將它錄音下來再使用的問題，亦即說還可錄下再使用一年，我認為這個情況可能必須要做個考慮。如果這不是營利性質的行為，我想是沒有問題，如果是營利性質的行為，那我想非要付錢不可。第五十五條已經讓人公開播送了，然後第五十六條又可以再錄下來再使用一年，我覺得這種情況必須在第五十六條第一項中要有個但書。亦即前面第一項都不變，但在後面要加上『但有營利性質者應支付報酬，僅支付其使用報酬率的主管機關訂之。』像這樣的方式就可以把第五十六條改善，不但是保障電視台和廣播電台，也保護著作人。因此，我覺得在這個地方要加上一個條文。」「本席認為，如果可以在條文中作更為明確的規定，應該更好。按第五十六條第二項中有『一年內銷燬之』之規定，既然所謂之『得播送他人著作之廣播電台‧‧‧得以自己之設備錄音或錄影該著作。』係以雙方之契約為據，則雙方即可自行約定使用之期限與次數，是以有關使用之期限與次數規定應明定於第五十六條之中，基於此一考慮，不知是否可以刪除第五十六條第二項規定，另於第一項中規定錄音或錄影之保存期限與使用次數從雙方之約定。若果如此應該較為周延，且便於日後司法機關面對有關訴訟時，得有明確的審判根據，否則若依行政院修正條文通過，則是否在一年之內，廣播電台或電台可無限制播放他人著作﹖本席認為修正條文文字曖昧，若照草案通過，恐將使司法機關就之作成不同的解釋‧」參見立法院秘書處編：著作權法修正案，二八○至二八三頁。

[3]民國八十三年七月十一日自立晚報第二十版拙文：「廣播事業暫時性的錄音或錄影」一文中謂：「現行著作權法第五十六條立法文字與外國立法通例及立法原意完全走樣，如果光從字面上解釋，有訂等於沒有訂，因為第五十六條第一項但書『以其播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。』如果將授權解釋為『重製』之授權，那麼依著作權法第三十七條授權就好了，何必依第五十六條第一項但書授權呢﹖所以從外國立法例及本條原意上看，本條第一項但書『經著作財產權人之授權』應解釋為『經著作財產權人』『公開播送』之授權，而不是重製之授權，這樣才能解決實務上的困難。至於如何解決上開著作權法第五十六條第二項立法拙劣的困難，本來得廣播的授權，使用一次就要付一次的費用，這是天經地義的。但錄製物的保存期間一般都未約定，如果未約定而廣播企業永遠保有，現行著作權法也沒有處罰及民事責任的規定，只是面對著作權法第五十六條第二項像盲腸般的立法，提醒音樂著作權團體在訂契約時多約定一項錄製物的保存期限而已(一般立法例多為半年至一年)。」參見拙著：著作權法漫談(三)，第121頁。

[4]http://www.tipo.gov.tw/ch/Download_DownloadPage.aspx?Path=3618&UID=9&ClsID=35&ClsTwoID=83&ClsThreeID=0&KeyWord=&Page=2（2011/7/16）

[5]參見WIPO撰，劉波林譯：《保護文學及藝術作品伯爾尼公約指南》（Guide to the Berne Convention for the protection of Literary and Artistic Works, Paris Act, 1971），頁58-59，中國人民大學出版社，2002年7月。

[6]參見加戸守行：著作権法逐条講義，頁289，著作権情報センター，平成15年5訂新版。

[7]中山信弘，著作権法，頁292，有斐閣，2007年10月。

[8]加戶守行，前揭書，頁290。

[9]參見三山裕三，著作権法詳説，[第8版]，頁309-310以下，レクシスネクシス.ジャバン株式会社，平成22年（2010年）2月第8版第1刷。

[10]作花文雄，詳解著作權法，頁342，株式會社ぎょうせい，2002年8月2版。

[11]刑法第22條規定：「業務上之正當行為，不罰。」最高法院24年7月刑庭總會決定：「業務兩字採事實業務說，以實際上執行業務為標準，不以曾經官廳許可之業務為限。」最高法院54年台上字第1614號判決謂：「刑法上所謂業務，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，縱令其執行業務欠缺形式上之合法要件，於其業務上行為之性質，要無妨礙。被告雖非領有執照之醫師，如其平素以為人診病或打針為業，即不失為業務上之行為，應依刑法第276條第2項論處。」載台大政大判例委員會編：中華民國裁判類編(正中書局)，刑事法，第七冊，頁84至85。

[12]同註3。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2011/07/29/18437，2011/07/29）