專屬之被授權人得否就其授權設定質權？

壹、  智慧局之問題

本案緣起民眾來函詢問有關電視公司之製播合約欲設定質權予銀行之疑義，其問題如下：

(1)      如電視公司對節目之著作財產權係來國外電視公司的授權，且該授權可能有播放次數、播放期間及轉讓之限制，是否可作質權登記？

(2)      同上，但無播放次數、時間及轉讓之限制？

(3)      如電視公司對節目之著作財產權係來與製作人之製作合約，合約中並約定電視公司可享有一定期間或一定次數的公開播映權，是否可作質權登記？

爰文化創意產業發展法(99/2/3公布，8/30施行)第23條第1項規定：「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權，其設定、讓與、變更、消滅或處分之限制，得向著作權專責機關登記；未經登記者，不得對抗善意第三人。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限。」故本局配合文創法於9/24增訂「著作財產權質權登記及查閱辦法」(如附檔)供民眾申請相關質權登記。

又著作權法第37條第2項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」

就被專屬授權人得否設定質權，有下列問題想請教：

1、  因文創法所規定得申請質權登記者，係以著作財產權為標的，而被專屬授權人所獲得者，僅係由債權契約約定而來，自不得以該著作財產權為標的向本局申請質權登記？

2、  被專屬授權人是否得依著作權法第37條第2項規定將其所被專屬授權之權利為質權登記？如果可以，是否僅得於其所被授權之權利範圍(如種類、期間等)內行使(例如取得權利期間為2年，僅得於該2年間設定質權)？又若其被專屬授權期間屆滿而未塗銷其質權設定登記，其後續權利又該如何歸屬(回歸至著作財產權人？)？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   問題之層次

（一）    上開問題究欲解決電視公司之「製播合約」設定質權之問題，抑或解決電視公司得國外著作財產權之授權，就被授與之權利得否設定質權問題？二者乃不同層次之問題，應先予澄清。

就製播合約之合約權利，乃債權之問題，其得否設定權利質權，乃得否被視為民法第900條之「可讓與之債權」之設定權利質權問題，而非文化創意產業發展法（下稱「文創法」）第23條之「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權」或民法第900條之「其他權利」之權利質權問題。

（二）    依電視公司之「製播合約」欲設定質權，既非文創法第23條之「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權」，自不得依文創法第23條第1項規定為質權登記。

至於電視公司得國外著作財產權之授權，就其被授權之權利得否設定質權，並為質權登記？此應檢討文創法第23條第1項規定「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權」，是否得依著作權法第37條第2項之規定，擴大解釋為包含「著作財產權之專屬授權所授與之權利」在內？

如果採肯定說，則國外著作財產權之專屬被授權人，得依文創法第23條第1項規定，就被專屬授權之權利為質權登記。如果採否定說，則有可能被專屬授權之權利，僅是否可能成為民法第900條之「其他權利」而設定質權而已，然而仍然不得為質權之登記。蓋目前我國法制，民國81年著作權法第75條原來質權登記制度，已於民國87年廢除，僅文創法第23條有質權登記規定。

二、   著作財產權之專屬被授權人之被授與之權利，得否依文創法第23條為質權登記？

（一）    文創法第23條第1項規定：「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權，其設定、讓與、變更、消滅或處分之限制，得向著作權專責機關登記；未經登記者，不得對抗善意第三人。但因混同、著作財產權或擔保債權之消滅而質權消滅者，不在此限（第1項）。」「前項登記內容，任何人均得申請查閱（第2項）。」「第一項登記及前項查閱之辦法，由著作權法主管機關定之（第3項）。」「著作權專責機關得將第一項及第二項業務委託民間機構或團體辦理（第4項）。」

又著作權法第37條第2項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」著作權法第37條第2項之規定，是否足以使著作財產權之被授權人所被授與之權利，依文創法第23條第1項之規定為質權登記？有肯定、否定兩說：

1、  肯定說：

肯定說認為，著作權法第37條第2項既規定，「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利」，而且「著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」則專屬授權之被授權人在權利被授與之範圍內，與著作財產權人無異，自得就其被授與之權利，設定權利質權，並依文創法第23條第1項規定為質權登記。

2、  否定說：

否定說認為，文創法第23條第1項既然僅規定「以文化創意產業產生之著作財產權為標的之質權」，未包含專屬授權所授與之權利，自不應包含專屬授權在內。而著作權法第37條第2項規定，專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利」，此僅為「法定代位權」性質，並未取得著作財產權[1]，實不應適用文創法第23條第1項規定。至於是否適用民法第900條之權利質權，乃係另一問題，與文創法第23條之質權登記無關。

（二）    以上二說，本人認為宜從兩個層次論斷，即：

1、  專屬授權所授與之權利，得否為民法900條之「其他權利」，若否，則專屬授權所授與之權利，基本上即不適宜主張權利質權，當然無法適用文創法第23條第1項。

2、  專屬授權所授與之權利，如果得為民法900條之「其他權利」，而成立權利質權，方能論斷能否依著作權法第37條第2項而主張依文創法第23條第1項規定而為質權登記。

（三）    專屬授權所授與之權利，得否為民法第900條之「其他權利」？

1、    民法第900條規定：「稱權利質權者，謂以可讓與之債權或其他權利為標的物之質權。」第902條規定：「權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定。」專屬授權所被授與之權利，依著作權法第37條第3項之反面解釋，未經著作財產權人同意，得再轉授權他人。然而能否未經著作財產權人同意，而將此所被授與之權利全部轉讓他人？目前立法、學說，皆未論及。

2、    查著作權法第37條第2項之專屬授權，一般認為同時具有債權行為與處分行為情形，而民法上物權之「無因性原則」，於著作財產權之專屬授權，無適用之餘地。債權行為無效、不成立或歸於消滅，被授權人所取得之使用權亦消滅。[2]

既然專屬授權具有同時具有債權行為與處分行為情形，且無物權之「無因性原則」之適用，專屬授權一般多有原因債權行為，此原因債權行為被授權人同時負有一定義務，此義務或為支付權利金義務，或為妥善管理著作財產權之善良注意義務，或忠實使用著作義務或其他義務。此義務係基於授權人與被授權人的信賴關係。即使專屬授權之被授權人，得將被授與之權利轉授權他人，此亦係著作財產權人對被授權人之信賴，蓋著作財產權人與次被授權人並無權利義務關係。所有次授權人之權利義務，均由原被授權人承受，著作財產權人只能要求被授權人負全部責任。

3、    基於此一觀點，應解為著作財產權之被授權人，未經著作財產權人同意，不得將此所被授與之權利轉讓他人[3]。

權利質權之設定，依民法第902條規定，既應依其權利讓與之規定為之，而著作財產權之被授權人，未經著作財產權人同意，不得將此所被授與之權利轉讓他人，因此，著作財產權之被授權人，在文創法第23條第1項之規定上，顯然與著作財產權人有異。亦即文創法第23條第1項之「著作財產權」，應不包含「專屬授權之被授權人所被授與之權利」在內。

三、   綜上所述，本律師認為，專屬授權之被授權人，經著作財產權人同意被授權人得設定質權後，就所被授與之權利，得為民法第900條之權利質權。然而專屬授權之被授權人所被授與之權利，並非文創法第23條第1項之「著作財產權」，不得依文創法第23條第1項規定為質權登記。

四、   以上個人意見，謹供參考。

[1]參見章忠信，著作權法逐條釋義，頁94，五南公司，2007年3月。

[2]參見謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，頁69至70，著者發行，1995年7月；張文毓，著作財產權授權契約之研究，頁46至47，中原財經法律系碩士論文，94年6月。

[3]黃銘傑教授於「品牌台灣發展計畫與商標法制因應之道--超越WTO/TRIPS規範、汲取自由貿易體系最大利益」一文中第67頁提到：「依據日本商標法第30條第3項規定，專屬被授權人於取得商標權人同意後，得移轉其專屬授權。同樣地，專屬被授權人於取得商標權人同意後，亦得就其專屬授權設定質權（日本商標法第30條第4項準用發明專利法第77條第5項）」參見：http://www.taiwanncf.org.tw/seminar/20070421/20070421-3.pdf（最後瀏覽日：2010/12/14）

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2010/12/20/17245，2010/12/20）