向舞蹈老師所習得之舞蹈於課堂外教授，有無侵害著作權？

壹、  智慧局之問題

依著作權法所訂「戲劇、舞蹈著作」，係包括舞蹈、默劇、歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作。又依本局「電子郵件980218b」之解釋，「…如該舞步係屬他人創作編排之舞碼，即屬戲劇舞蹈著作，重跳一遍錄影下來，再置於網路上傳輸，即涉有公開傳輸之行為，如係在公開場合跳，還可能涉及公開演出之行為，均須經原創作之著作財產權人之授權。如僅係學習其基本舞步，而另行編舞自行創作者，則並不涉及利用該教學示範舞蹈之行為，不至發生侵害著作權之問題。…」

茲請教下列問題：

1、    何謂舞蹈著作？如民眾僅係參考他人舞蹈MV，即可模仿跳出(如：麥可傑克森的太空漫步)，是否有利用到他人舞蹈著作？

2、    常見的國際標準交誼舞，皆有訂有基本舞步，依本局函釋基本舞步係不受著作權保護。惟如現在常見的音樂MV中的舞步(如:sorrysorry、nobody等舞蹈)，其是否有亦有基本舞步存在，該如何判斷？又民眾將所習得的舞步另編成一支舞蹈，是否有利用到他人舞蹈著作之問題？

3、    如將向舞蹈老師所習得之舞蹈，未經老師同意即於課堂外教授，是否有侵害他人舞蹈著作之問題？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

一、   舞蹈著作之外國學說及實務

本題基本上須解決者，為舞蹈著作之內涵為何？舞蹈著作所保護者，為舞蹈者之身體動作本身之美感，抑或舞蹈所傳達的戲劇情節、舞譜本身？

我國著作權法第5條規定：「本法所稱著作，例示如下…三、戲劇舞蹈著作。」而依「著作權法第5條第1項各款著作內容例示」第2項第3款規定：「戲劇舞蹈著作：包括舞蹈、默劇、歌劇、話劇及其他之戲劇、舞蹈著作。」此規定，對舞蹈著作，並無定義。

有關舞蹈著作，伯恩公約第2條第1項之例示著作，用choreographic works用樣，美國著作權法第102條（a）項第4款，有關受保護之著作，亦用此用語[1]。choreographic此用語含有「編舞」之意義[2]，然而亦有舞藝、舞術之內涵。伯恩公約指南將巴蕾舞譜作為以文字固定舞蹈著作之証據，足見舞蹈之舞譜，係舞蹈著作之內容之一[3]。

再者，美國著作權法之舞蹈著作，在一九○九年，係包含於「戲劇著作」（dramatic works）之中，須証明其有戲劇之內涵[4]。美國著作權對戲劇、舞蹈著作之註冊，亦須用音樂或行為(action)或兩者結合，或單獨來表達話題(theme)或故事(story)。然而一九七六年之美國著作權法，將戲劇著作規定於第102條（a）項的第3款，而對於舞蹈和默劇著作（pantomimes works）則規定於第4款，且美國國會建議保護所有不具備事件（incident）或人物特徵記號（characterization）的舞蹈（dance）[5]，此外美國法院亦有少數案例（雖然稀少，而具有權威性），認為單獨姿勢（gesture、atitude）、表達（expression），亦受保護[6]。

美國著作權法之舞蹈著作，仍然應受到原創性（originality）和表達（expression）的要件的拘束，而非所有的身體動作或姿勢，都受保護。例如社交舞步(social dance steps)及簡單的慣常舞步(simpler outines)，或因無原創性，或因為表達因素而不受保護[7]。同樣的，習慣常見的姿勢(conventional gestures)，亦不可能成立默劇（pantomime）。

日本著作權法第10條第1項第3款規定，「舞蹈及默劇著作」，係受保護之例示著作。所謂舞蹈著作，依日本學者之解釋，即與音樂、歌唱結合，而有節奏、韻律之手足的連續動作，而表現感情藝術之動作[8]。舞蹈著作，係一種身體語言，而以身體動作、腳步（step）、迷人的動作加以表現為特徵。運動比賽以力的競技為重點。人物溜冰、新體操等，亦以競技的美的表現為要素，而無「著作」的性格[9]，因而不受著作權保護。然而亦有學者認為供鑑賞，而非屬於競技性質之人物溜冰，得以舞蹈著作加以保護[10]。至於自娛性質之社交舞蹈，不認為具有著作之性格[11]，不以著作權法保護。

在日本，有學者認為，舞蹈著作，係以舞蹈表現思想感情之著作，亦即保護舞蹈之本身，以此為基礎加以演出之舞蹈本身，此演出者之表演，為鄰接權保護之對象[12]，而非著作權保護之舞蹈著作。

中國大陸著作權法第3條第3款規定，舞蹈作品為受保護之作品。所謂舞蹈作品，依中國大陸的著作權實施條例第4條第6款，係指「通過連續的動作、姿勢、表情表現思想情感的作品」。

依大陸學者的通說，舞蹈作品，不是指演員在舞台上的表演，而是指創作者對舞蹈動作的設計。這種設計，可以以文字、草圖、畫面等形式固定下來，並由表演者加以表演。舞蹈演員在舞台上所呈現的，僅是對舞蹈作品的表演[13]，此表演為鄰接權的對象，而非著作權的對象。

另已在公共領域流傳多年的常規舞步、造型、動作、順序等，因缺乏原創性，而不受保護[14]。此外，廣泛流傳的交際舞，或舞蹈家表演民間舞蹈，僅受表演的鄰接權保護，而不受表演的著作權保護[15]。

在中國大陸涂小雷訴上海歌劇院一案中，一審法院採納中國作家協會、中國戲劇家協會、中國舞蹈家協會、中國版權研究會對「火」、「炎黃之光」「太陽部落」劇本和舞台表演之錄影所作的專家鑑定，而認定：舞劇「太陽部落」第一幕和第二幕中勞作、求偶、被野獸困擾、男猿人勇敢地從野獸口中求出女猿人、眾猿人圍著火堆舞蹈歡呼等主要情節，從構思、題材選用、表現形式、人物設置、服裝、道具等方面都有相同及類似之處，因而判決被告侵害原告著作權[16]。

二、  我國著作權法舞蹈著作保護之內涵

由上述各國著作權法立法及實務分析，美國著作權法，對舞蹈著作之內涵，除舞譜及舞蹈設計之外，舞蹈本身身體動作之美感，似亦受保護。在採鄰接權之國家，如日本、大陸著作權法，則認為舞蹈著作係指舞譜、舞型及舞蹈設計，具體演出者為鄰接權保護之「表演」之對象。

在世界各國之學說及實務通說，基本上都肯定舞蹈著作之成立，須具有原創性。而慣常舞步(simpler outines)，廣泛流傳的交際舞，或因無原創性，或因為表達因素而不受保護。

有關舞蹈著作，依內政部86年7月7日台(86)內著會發字第8610022號函謂：「按表演自我國七十四年著作權法修正施行以來均受著作權法之保護，其於七十四年舊著作權法係歸類為『演講、演奏、演藝、舞蹈』著作類別（舊法第四條第一項第十三款）；於現行著作權法則歸類為『戲劇、舞蹈』著作類別（現行法第五條第一項第三款）。」依此解釋之推理，「表演」係「戲劇、舞蹈著作」之一種。亦即無論是舞譜、舞蹈設計或實際上演出本身，均得為舞蹈著作。

然而依經濟部智慧財產局97年12月11日電子郵件971211b號函：「按著作權法（下稱本法）第7條之1所稱『表演』，係指對既有著作以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法加以詮釋所成之著作，因此，來函所詢藝人在MV中歌唱或跳舞，如係對既有之音樂或舞蹈著作加以詮釋，即屬本法第7條之1所稱之『表演』，享有著作權。」將舞蹈之詮釋，解釋為「表演」，與內政部86年7月7日台(86)內著會發字第8610022號函釋之表演之意義，有所不同。

我國著作權不採鄰接權制度，民國81年著作權法將表演視為「戲劇舞蹈著作」，而將民國74年之「表演著作」刪除，係屬立法之疏誤。現行著作權法第5條既有「戲劇舞蹈著作」，第7條之1又有「表演著作」，似可採日本及中國大陸實務之作法，將「舞蹈著作」限於保護舞譜、舞型及舞蹈設計本身，而將實際之演出，以「表演著作」加以保護。至於即興之舞蹈，如果具有足夠的原創性，其舞譜、舞型及舞蹈設計，仍得以「舞蹈著作」加以保護之。

三、  問題之分析

依上述之介紹分析，略述如下：

（一）所謂舞蹈著作，係指以舞步等身體動作表現一定思想感情之著作。民眾僅係參考他人舞蹈MV，即可模仿跳出(如：麥可傑克森的太空漫步)，是否有利用到他人舞蹈著作？此應視該舞蹈MV，是否具備足夠著作之原創性而定。一般常用社交舞步、民俗舞蹈、慣常的基本舞步，因其舞譜本身或係已經公共財產，或不具原創性，而均非舞蹈著作。

至於單純麥可傑克森的太空漫步，而不含有一系列連續性的舞蹈內容，本人認為此並非舞蹈著作保護之對象。由麥可傑克森演出的太空漫步本身，係屬「表演著作」保護之對象。依著作權法第22條第2項規定：「表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利。」表演之模仿，如果係就他人正版之視聽著作加以模仿，並非著作權法著作人權利之所及。

（二）常見的國際標準交誼舞，有訂有基本舞步，此基本舞步，如果係一般習見之社交舞步，因欠缺原創性，而不受著作權法保護。至於是否有習見之基本舞步存在，此乃具體個案之問題，應具體個案認定之。依習見之基本社交舞步另編成一支舞蹈，自為法之所許。

（三）向舞蹈老師所習得之舞蹈，此舞蹈如果係習用之社交舞，不具原創性，未經老師同意即於課堂外教授，自屬合法。如果該向舞蹈老師所習得之舞蹈，係該老師自編而有原創性之舞蹈，在習得後於課外教授，假設教授本身係公開性質，除非具有著作權法第55條或65條等合理使用之情形，否則係屬侵害舞蹈著作之著作權（如26條之公開演出權）。

參、  以上係個人意見，謹供參考。

[1]日本著作權法第10條第1項第3款，亦將舞蹈著作，譯成choreographic works。我國著作權法第5條第1項第3款之舞蹈著作之翻譯亦然。參見：http://www.copyrightnote.org/statute/tw0058.html（最後瀏覽日：2010/7/20）

[2]http://translate.google.com/?hl=zh-TW&tab=wT#en|zh-TW|choreographic（最後瀏覽日：2010/7/20）

[3]參見WIPO撰，劉波林譯：《保護文學及藝術作品伯爾尼公約指南》（Guide to the Berne Convention for the protection of Literary and Artistic Works, ParisAct, 1971），頁14。中國人民大學出版社，2002年7月

[4]See, e.g., Kalem.112 Co. v. Harper Bros., 222 U. S. 55, 61(1911).

[5]House Reporter,52.

[6]See, e.g., Horgan v. Mac Millan, Inc., 789 F.2d 157, 163, 229 U.S.P.Q. 684(2dCir.1986).此可能形成的是默劇。

[7]House Reporter,52.

[8]參見半田正夫、松田正行：著作權法コンメンタール,第一冊，頁513-514，勁草書房，2009年1月

[9]斉藤博：著作権法[第3版]，頁81至82，有斐閣，2007年3月。

[10]島並良．上野達弘．橫山久芳：著作権法人門，頁36，有斐閣，2009年10月。

[11]尾中普子．久々湊伸一．干野直邦．清水幸雄：全訂.著作権法，頁42，1990年8月。

[12]半田正夫：著作権法概説[第13版}，法学書院，2007年6月；斉藤博．吉田大輔：概説著作権法，ミネルヴァ書房，2010年4月。

[13]參見李明德．許超：著作權法，頁34，法律出版社，2009年7月。同見解如王遷：著作權法學，頁52，北京大學出版社，2007年7月；李雨峰．王遷，劉有東：著作權法，頁46，廈門大學出版社，2006年8月；唐德華．孫秀君：著作權法及配套規定新釋新解，頁42，人民法院出版社，2003年1月；劉稚：著作權法實務案例評析，頁23。

[14]王遷，前揭書，頁52。

[15]江建銘：著作權法導論，頁130，中國科學技術大學出版社，1994年。

[16]引自任自立．曹文澤：著作權法原理．規則．案例，頁28，清華大學出版社，2006年4月。

（原文發表於：蕭雄淋說法，網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2010/07/25/16046，2010/07/25）