提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影及異時觀賞，有無侵權？

壹、  智慧局之問題 

日前本局接獲民眾詢問：「關於提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，雲端空間服務提供商是否合法？」嗣經電詢該民眾，其表示其所屬公司欲與有線電視業者合作，提供雲端空間予業者之訂戶錄製節目，供事後觀賞，並有限制須於家中方得收視，且不得跨裝置使用。由於「雲端儲存服務」係屬新服務型態，目前我國實務尚無相關司法案例可供參考，且實務上商業模式中所使用之技術各異，茲就所涉著作權疑義請教。

傳統個人或家庭透過家中機器(如錄影帶錄製設備、數位錄影機等)將節目錄製供事後觀賞之私人重製行為，得依著作權法第51條主張合理使用；惟隨著雲端技術發展，有線電視業者開始結合雲端技術，提供遠端空間儲存服務，訂戶不須購買硬碟設備，只要經過遠端指示，即可將所想要錄製的節目或影片儲存在業者提供之雲端空間內，再透過點選要求，從雲端空間回播其所錄製之節目觀賞。故想請教在此利用型態下：

（一）    錄影重製行為是由訂戶或是業者主導？有無構成侵權行為？

（二）    錄影資訊的回播是由何者主導？是否構成公開傳輸之利用行為？

參考美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，法院基於該案事實情況，認為實際從事重製的當事人係訂戶而非業者，且因節目回播系統係針對特定訂戶的指令為其製作特定的重製物，再回播傳輸給特定該特定用戶，故並不構成重製權及公開演出權的侵害。然而，在我國現行著作權法制下，此種利用型態之法律性質為何？

貳、  蕭雄淋律師之個人意見 

一、  有關何人主導問題

依題意問題所述，提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，究係何人主導？此問題見仁見智，不同立場有不同觀點。

此猶自動點唱的包廂式KTV，所有設備均由KTV提供，欲點某首歌，均由包廂內的客人主導。有謂此包廂式之KTV之公開演出，係由KTV主導，客人已經對KTV作消費付費，此付費應包含對著作權人權利金的付費在內，KTV未解決授權問題，KTV對演唱歌曲之擅自公開演出行為，應負侵權責任。有認為KTV僅提供設備，並未決定唱何歌曲，而歌曲之演唱，係客人自行為之，因此KTV縱有侵權，應僅係幫助侵權，而非侵權行為的直接行為人。

然而，不管其爭議如何，實務上KTV應就客人之公開點唱歌曲之行為，付費給著作權團體，應無疑義。應解決著作權之授權問題者，應為KTV，而非客戶。

因此，本件問題不在為何人主導，關鍵在於這種雲端服務本身，是否在現行著作權法構成著作權的侵害行為？如果構成，因何而構成？其依據如何？而且如果構成侵害，在實務上應解決著作權授權問題者，應為雲端提供空間的業者，而非第四台的客戶。

二、  有關提供雲端空間者是否侵害著作權問題

提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，是否侵害著作權？略有兩說：

（一）    否定說：認為提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，並不侵害著作權人的著作權。其理由為：

1、    此種雲端的重製，是針對特定客戶的需要和要求而重製，雲端只是平台，具有中立性工具性質。猶如家庭錄音、錄影一樣，錄音機和錄影機只是中立性工具，出售錄音、錄影工具者，並未侵害著作權。而家庭錄影係「時間的轉換」，通說是合理使用，所以雲端的重製，不屬侵權。此有下列經濟部智慧財產局104年1月20日電子郵件1040120b函釋可據：「一、依著作權法規定，作品一旦符合「原創性」（即著作人自己的創作，非抄襲他人者）及「創作性」（符合一定之「創作高度」）等二項要件，且非著作權法第9條與第10條之1之標的者，即為著作權法所保護之著作。因此，來信所詢廣播電台所播放之音樂、講座或主持人所講述之內容一旦符合上述要件，即為受著作權法保護之音樂著作（包含樂曲、詞）及語文著作，若將此等著作錄製於隨身碟MP3播放器，將涉及侵害著作財產權人之重製權。二、然而為了促進國家文化的發展，使著作得以在社會流通，避免過度保護著作權人反不利於文化的發展、知識的傳遞，因此，著作權法第44條至第65條定有合理使用規定；其中第51條規定，供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非公眾使用之機器重製已公開發表之著作。是以，所詢將上開廣播內容錄製於隨身碟MP3播放器並供個人播放聆聽之行為，於符合該條規定之情況下，似有主張合理使用之空間。惟個案實際情況是否構成侵害，如有爭議，仍應由司法機關就具體事實調查認定之。」

2、    雲端的傳輸，僅傳輸給要求服務之該特定客戶，而非針對該要求之特定客戶以外之不特定人為傳輸，故非屬公開傳輸。再者，此應特定客戶所為之雲端重製及傳輸，均係機器之自動設定，而非人為之操作，故雲端設備之所有人，並非行為人。

3、    美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，亦不認為上述供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，係屬侵權，此應足為本案採否定說之重要參考。

（二）    肯定說：認為提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，係構成侵害著作權人的著作權，理由如下：

1、  雲端空間對節目之重製，雖係針對特定客戶的需要和要求而重製，但不等同於家庭錄影，因該雲端係對不特定或特定多數之第四台客戶開放其申請，任何客戶申請此項服務，雲端業者均可設定為其重製節目及傳輸節目，故應與代客錄音錄影或影印店的代客影印相當。代客錄音、錄影或影印店的影印，實務上均認為不得主張合理使用。實務見解如：

(1)   經濟部智慧財產局103年11月19日電子郵件1031119d函：「依著作權法第51條規定：『供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。』因此 您自行將所購買之書籍以家中掃描設備掃描成PDF電子檔，方便個人閱讀之行為，得依本條規定主張合理使用，無須取得著作權人之授權。然而若 您是求助影印店掃描書籍內容，則即便該掃描行為是供個人閱讀之用，但卻是透過店家營業用之掃描器，屬『供公眾使用』之機器，恐無法主張著作權法第51條之合理使用。」

(2)   經濟部智慧財產局101年10月1日電子郵件1011130b函：「依著作權法第51條規定：『供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。』但是欲請影印店影印尚未逾著作權保護期間之著作，消費者之目的雖是供個人利用，因其係利用店家營業用之影印機，屬供公眾使用之機器，恐無法主張著作權法第51條之合理使用。又各大專院校學生，如符合著作權法合理使用規定，固可於合理範圍內影印書籍，惟如係整本或大部分之影印，或化整為零之影印，已超出合理使用範圍。」

2、  雲端的傳輸，雖在應客戶要求設定後，僅重製傳輸給要求的特定客戶。然而雲端業者係應不特定客戶之要求而設定重製及傳輸行為。就每一著作之使用而言，次數亦均非單一，故就雲端業者與所有第四台客戶間的關係而言，係針對不特定人之要求而為之，故雲端之傳輸行為，仍屬公開傳輸行為。此猶包廂式的KTV，雖然點唱均由客人為之，且每一包廂內之人，均非特定多數人，且多數為親友，然而KTV營業主，在公共場所開放不特定客入進入特定KTV包廂，就每一音樂而言，在包廂之演唱，即屬公開演出。

3、  美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，所以判決原告敗訴，係因美國有間接侵權制度，而原告並未告雲端設置者間接侵權，而係告直接侵權。如果原告對雲端業者訴求間接侵權，原告仍可能勝訴。故美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，不得作為本案採否定說之依據。

（三）    上述二說，本人贊同肯定說，認為提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，係構成侵害著作權人的著作權，除上述肯定說之理由外，另補充如下：

1、    我國著作權法第51條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」第65條第2項規定：「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」第51條規定，應受第65條第2項之檢驗。蓋在103年1月22日著作權法修正第65條，規定第44條至第63條有「合理範圍內」文字者，均同時適用第65條第2項，而第51條有「合理範圍」之文字，故應同時適用第65條。而本件提供雲端空間給第四台業者之客戶錄影，等到有時間再看的服務，如果認為不侵害著作權，則將此種公開播送型態，實質形成應客戶需要而在不同時間和地點接收的公開傳輸形態，嚴重影響公開傳輸權利者的潛在市場。因而使上述雲端之重製，如果依著作權法第51條主張合理使用，將無法通過第65條之檢驗。更何況雲端重製及傳輸服務，係營業行為，而非教育或非營利目的，因而無法主張第51條及第65條加以豁免。

2、    依目前實務通說見解，代客錄音、錄影及代學生或客戶影印的影印店，均因使用「公眾使用的機器」，而不得主張第51條的合理使用。本件的雲端服務之解釋，自不應有例外，否則任何播送業者均可以此種透過雲端服務而達到公開傳輸目的。易言之，得到公開播送授權之業者，無須再取得公開傳輸授權，即得取得相當於擁有公開傳輸權利之效果，恐非當初著作權法將公開播送與公開傳輸兩權利分立的目的。

3、    美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，頗多爭議。況該判決，僅因原告主張不周全而敗訴，而非被告全無責任，不得作為本案免責的依據。再者，美國著作權法針對本案情形，完全依美國著作權法第107條判斷，而美國著作權法並無類似我國著作權法第51條規定的個人利用，須使用「非供公眾使用之機器」的要件。故美國Cartoon Network LP, LLLP v. CSC Holdings, INC (Cablevision)案，在我國法不得比照辦理。

三、  以上係個人意見，謹供參考。

（原文發表於：2015/5/5，同步更新於：蕭雄淋說法：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2015/05/05/23902）