街頭藝人之公開演出行為，是否得主張合理使用？

壹、  智慧局之問題

問題之說明：

一、謹就有關街頭藝人於戶外公共空間公開演出過程，使用相關音樂著作，是否須支付著作人使用報酬及有無主張合理使用之問題，請教各位顧問。

二、本案緣起於台北縣政府函詢：「街頭藝人係指經由本府認證取得許可證，並於本府公告之戶外公共空間展演者。因街頭藝人不得向民眾募款，以民眾主動捐助打賞為其收入來源，並無營利的意圖或行為，縱有打賞其展演收入並不穩定，屬於經濟上之弱勢，如因公開演出另需支付著作人使用使用報酬，無異扼殺街頭藝人生存空間，……街頭藝人展演是否符合著作權法『合理使用』情形予以函示，…」函請釋義。

貳、  蕭雄淋律師之個人意見

本題將街頭藝人定位為以民眾主動捐助打賞為其收入來源，在街頭演唱、表演之人。茲依次探討：

一、著作權法第三條第一項第九款規定：「公開演出：指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」同項第四款規定：「公眾：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」街頭藝人在街頭演唱他人音樂，屬於著作權法上之「公開演出」行為，如無合理使用之適用規定，自應給付使用報酬。

二、有關街頭藝人於戶外公共空間公開演出過程，使用相關音樂著作，其與合理使用規定相關者，為著作權法第五十五條及第六十五條規定。茲先就著作權法第五十五條討論之：

（一）    現行著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」此一規定，係於民國八十七年就民國八十一年著作權法第五十五條規定所修正。而民國八十一年之著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於公益性之活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作（第一項）。」「前項情形，利用人應支付使用報酬。使用報酬率，由主管機關定之（第二項）。」民國八十一年之著作權法第五十五條，係參考德國著作權法第五十二條規定所訂立（註一），而民國八十七年著作權法之修正，係參考美國著作權法第一一○條及日本著作權法第三十八條所修正（註二）。

（二）    民國八十一年之著作權法第五十五條，當時主管機關內政部之見解認為，該條之公益性活動，其認定要件為：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬。易言之，只要符合上述三要件，即成立「公益性活動」（參見內政部81、7、17台（81）內著字第八一一三○九九號函；內政部81、7、23台（81）內著字第八一一二九五九號函）（註三）。民國八十七年著作權法修正後，主管機關經濟部智慧局早期之實務見解，亦認為著作權法第五十五條規定之適用要件為：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬。「活動」本身，不限於非經常性活動（參見88、8、31（88）智著字第八八○○七六三一號函）（註四）。惟近年來主管機關之實務見解，認為「活動」亦屬獨立之要件，即著作權法第五十五條之活動，限於非「經常性、常態性之活動」，如果常態性或經常性之活動，縱然符合下列三要件：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬，仍不得主張著作權法第五十五條規定（參見經濟部智慧局民國97年06月09日智著字第09700049370號函；中華民國96年10月15日智著字第09600090520號函）。

（三）    如果依主管機關近年來之見解，認為著作權法第五十五條之「活動」，亦屬著作權法在：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬以外之獨立要件，則街頭藝人之演唱，往往有經常性、常態性之時間及地點，屬於「經常性、常態性之活動」，僅此而言，街頭藝人難謂屬於著作權法第五十五條之合理使用。

（四）    民國八十七年我國著作權法第五十五條之修正，係係參考美國著作權法第一一○條及日本著作權法第三十八條，已如前述。然而美國著作權法第一一○條第一項至第四項之排他權之限制：特定表演或展示之豁免，並未區分經常性活動，或非經常性活動。而日本著作權法第三十八條第一項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用（不問任何名義，因著作物之提供或提示所受之對價，以下本條同）者，得公開上演、演奏、上映或口述已公開發表之著作物。但該上演、演奏、上映或口述，對於表演人或為口述之人支付報酬者，不在此限。」第二項規定：「不以營利為目的，且對於聽眾或觀眾亦無收取費用者，得對於已廣播之著作物為有線廣播，或專門以該廣播之對象地域受信為目的而為自動公眾受信（包含送信可能化中，在已連接供公眾用之電信網路之自動送信伺服器上輸入資訊）。」第三項規定：「不以營利為目的，且未對聽眾或觀眾收取費用，得以受信裝置公開傳達已廣播或有線廣播之著作物（包含已廣播之著作物而被自動公眾送信情形之該著作物）。以通常家庭用受信裝置所為者，亦同。」亦不以是否為經常性活動，而區分是否得適用日本著作權法第三十八條。依日本學者見解，大學通常之授課而口述教科書，或放錄音帶，係符合日本著作權法第三十八條規定（註五）。大學教師雖有薪水，且學生須付學費，但此為大學人力、物力資源提供之對價，而非對著作物提供之對價（註六）。我國著作權法第五十五條之立法，有關公開播送部分，固然較日本及美國為寬，在立法上須加以檢討，然而有關公開演出部分，行政函釋上解釋為經常性活動非屬著作權法第五十五條之範圍，則如宗教、老人福利機構等慈善團體非營利之經常性演出，亦不許適用著作權法第五十五條，其條件將較美、日為嚴格，此項解釋見解，並非妥適。

（五）    縱然著作權法第五十五條之「活動」，解釋上不以非經常性之活動為限，然而街頭藝人於戶外公共空間公開演出，仍需檢視有無符合下列三要件：1、非以營利為目的；2、未對觀眾或聽衆直接或間接收取任何費用；3、未對表演人支付報酬。而街頭藝人與一般藝人之不同，乃其非強制性之收費，而係不特定人之自由捐獻、打賞。此項捐獻、打賞行為，是否可解釋為非演唱之對價或報酬，使演唱者因此而不符合著作權法第五十五條之豁免要件？查慈善義演募款，演唱者並無報酬，且其全部募款收入均捐作公益用途，此項義演行為，日本學者通說認為仍無法適用日本著作權法第三十八條之非營利之公開演出（註七）。依此見解之標準，街頭藝人如果由路人自由主動捐助打賞，亦無法解釋為該當我國著作權法第五十五條之非營利之公開演出行為。蓋募款之義演，其收入亦屬非強制性，對觀眾或聽眾的非強制性的收入，亦屬違反著作權法第五十五條之非營利的公開演出的要件。

三、至於街頭藝人之演出行為，是否符合著作權法第六十五條之規定？查街頭藝人之表演，使用音樂，通常為整首，非屬一部分；且有收入，不是非營利教育目的。再者，其演唱非對音樂著作更作進一步創作上之有生產力之衍生，主張六十五條之合理使用，頗不容易。台北縣政府不主張應對街頭藝人收費之理由，主要有二：一、街頭藝人為以民眾主動捐助打賞為其收入來源，非強制性收費，二為其為經濟上之弱勢者。茲討論如下：

（一）    如果以非強制性之收費，而以民眾主動捐助打賞為其收入來源，作為合理使用之理由，則目前坊間不少「紅包秀」，藝人之收入不是來自入場費，而是來自消費者之紅包，此種藝人收入頗豐，未來如果鋼管秀或名歌星在戶外亦以民眾打賞為號召，則與一般營利秀場有何區別？

（二）    目前街頭藝人固然多數收入不多，然而大學生以街頭藝人演唱打工賺學費收入或準備出國者，亦非乏有。其收入不多，並非因為收入的方式係因打賞，而係因知名度不佳。有相當知名度的街頭藝人，亦可能收入豐厚。環諸世界各國著作權法立法，對弱勢保護之立法，多在其對資訊之接觸上著手，使其有教育與知識學習的便利，而非以合理使用助其收入。故街頭藝人以路人的捐助或打賞的方式，作為使用他人著作得主張合理使用，豁免付費，其理由並非堅強。

四、街頭藝人使用他人音樂問題，似宜由主管機關以行政指導方式，請各音樂仲團依據各種情況訂定合理之費率以解決之。

五、以上意見，謹供參考。

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註釋：

註一：參見經濟部智慧財產權局編印：歷年著作權法規定彙編專輯（民國94年9月版），191至193頁。

註二：同註一，299頁。

註三：參見蕭雄淋編：著作權法判決決議、令函釋示、實務問題彙編（89年7月二版），988頁。

註四：同註三：1585頁。

註五：作花文雄：詳解著作權法（2002年8月二版），329至330頁；加戶守行：著作權法逐條講義（2006年5訂版），274頁。

註六：作花文雄，同註五。

註七：中川善之助．阿部浩二：著作權（昭和五十五年版），187頁；齊滕博：著作權法（2007年4月3版）255至256頁。

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（原文發表於：蕭雄淋說法，http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2009/01/22/8596，2009/01/22）