第八章　兩岸著作權交流之其他重大問題

第一節　文書驗證問題

一、問題之所在

由於政治原因，目前大陸地區人民，原則上不能自由到台灣，大陸人民所出具契約或證件，原則上無從查證其真正。民國八十年五月六日，最高法院八十年度台上字第九三三號判決謂：「查本件訴訟代理人鄭志周律師代理原告陳大良向第一審法院起訴，及在原審參與訴訟，固據提出中共廣西壯族自治區玉林市公證處公證書（以下簡稱玉林市公證書）三件及委任書一件，以證明其曾受原告陳大良之合法委任。惟查前述玉林市公證書形式上係由中共政權所屬公證機關所出具，僅在證明原告陳大良為台灣居民李玉昆之母，曾委任鄭志周律師代理起訴，然各該公證書既未經海峽交流基金會之認證，不得推定其為真正，尚難以此為鄭志周律師曾受陳大良合法委任之證明，原審未就鄭志周律師之訴訟代理權有無欠缺，依職權調查，逕依鄭志周律師代理陳大良之請求，在實體上為其勝訴之判決，自有未合。」此一判決，係受斯時在立法院審議之「台灣地區與大陸地區人民關係條例」草案之影響。該草案第五條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」斯時該條例雖然尚未通過，但鑒於海峽兩岸統治權不相及，大陸公證處之公證印章及公證人簽名亦可能被偽造，故必須有一套驗證手續。目前我國唯一之驗證單位為海峽交流基金會。

自從最高法院八十年台上字第九三三號判決後，我國各機關辦理大陸事務之見解即受影響。例如民國八十年七月二十九日，台北律師公會與台灣台北地方法院有一項座談會，台北地方法院即提案要求，訴訟代理人對於中共政權所屬公證機關出具之公證書，須先經認證後才能向法院提出。於海基會未在大陸地區設置認證機構前，宜先由第三國認證並經我國駐外使節或代辦機構加以認證後向法院提出（註一）。另外，內政部為配合政府現階段的大陸政策，並參酌最高法院八十年台上字第九三三號判決意旨，亦決定自民國八十年十月一日起，有關大陸地區人民著作申請著作權註冊的案件，凡大陸地區人民檢具之文書，均須經由財團法人海峽交流基金會的驗證（註二）。

惟中共基於政治上之原因扺制海基會，中共中央曾發函要求各地方公證處，不要受理海基會之驗證函件，故透過海基會之驗證函，實際上有回音者比例不大。然大陸人民授權台灣人民著作權利之授權文件，如未經大陸公證人公證及海基會驗證，授權文件在形式證據力上即有欠缺。大陸人民授權台灣被第三人侵害，被授權人即難得到有效之保護。職是之故，目前大陸人民授權台灣發行其著作，該著作受侵害，被授權人實際上極少至法院訴訟。有訴訟者，亦因文書驗證問題在法院久懸不下。

二、問題之解決

台灣地區與大陸地區人民關係條例第七條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」該條例已於八十一年七月十六日經立法院通過，短期間似無修正之可能，在兩岸完全實施三通前，亦無修正之必要。在文書驗證問題未解決前，似可由台灣地區之律師或其他從事業務之人，在大陸作實際見證工作，再經海基會驗證。蓋刑法第二一五條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」律師係經國家甄選具有法律專門知識之專門職業人員，如律師偽造見證文件，不僅有刑法第二一五條之刑事責任，且可能受被撤銷律師資格之懲戒處分，在兩岸文書驗證尚未解決前，由台灣地區律師在大陸地區親自見證，其可信度應不比經大陸公證處公證之可信度低。如台灣地區律師在大陸見證後，又接受海基會驗證（親自或書面均可），似可作為兩岸文書驗證問題之權宜措施（註三）。

第二節　兩岸的法律衝突問題

一、問題之所在

由上述第三章至第七章之敘述與分析，兩岸著作權法有極多差異，此差異將產生極多著作權法適用問題，例如：

㈠有關著作權主體部分

依中共著作權法，「非法人單位」得享有著作權，依我國著作權法規定，「非法人單位」不得享有著作權。究竟中共「非法人單位」所創作之著作，在台灣是否擁有著作權？其授權台灣地區人民發行之著作，授權行為是否有效？

㈡有關職務上著作部分

目前兩岸有關職務上著作權歸屬規定，差異極大，例如台灣有一電腦軟體設計公司Ａ，僱請公司甲乙兩設計師設計軟體，甲乙與Ａ公司未另外簽約，依中共著作權法第十六條第二項規定，該軟體著作財產權歸公司所有，但依我國著作權法第十一條規定，該軟體的著作財產權歸甲乙個人所有。設若大陸欲向台灣取得軟體授權，究應向Ａ公司請求授權，抑向甲乙個人請求授權？同樣的，大陸出版社請編輯編的百科全書或辭典，依中共著作權法實施條例第十二條規定，著作權歸出版社所有。但依我國著作權法第十一條及第十二條規定，如出版社與編輯無特別約定，著作權屬於編輯所有。在此情形下，台灣出版社欲向大陸要求授權，究竟向出版社抑或向編輯請求授權？

㈢有關著作權之標的部分

中共著作權法「廣播」及「依法舉行之各類考試試題」均有保護，我國著作權法則無保護，此二標的如授權台灣，我國是否加以保護？

㈣有關權利之內容

1. 中共著作權法有「發行權」，我國著作權法不承認「發行權」，僅承認「出租權」，大陸人民將其著作之「發行權」授權台灣人民，我國法律是否承認？

2. 中共著作權法無「公開上映權」，我國著作權法有「公開上映權」，台灣人民將「公開上映權」授權大陸人民，中共法律是否承認？

㈤有關著作權之授權部分

1. 依中共著作權法授權契約原則上為要式行為，且不得逾十年，設若大陸人民授權台灣人民著作之出版權，不以要式為之，且逾十年，該契約是否有效？

2. 我國著作權法有禁止次授權規定，中共著作權法無禁止次授權規定，設若大陸人民以次授權方式授權台灣人民，我國法律是否承認次授權有效？

㈥有關保護期間部分

中共電腦程式著作保護期間原則上僅二十五年，設若大陸人民甲已二十六年未申請延展的電腦程式授權台灣人民乙，該程式在台灣是否加以保護？

㈦有關註冊登記部分

依我國著作權法第七十五條規定，著作財產權之讓與及專屬授權，非經登記，不得對抗第三人。因此如作者甲將Ａ書的著作財產權轉讓乙，未為轉讓登記，後來又將Ａ書的全球獨家出版發行權授權丙，丙的專屬授權如向內政部辦理登記，依我國著作權法，丙可在大陸出版發行，但是依中共著作權法，乙亦得到大陸出版發行，此亦可能衍生雙重轉讓或授權的問題。

二、問題之解決

㈠台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定

台灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱「兩岸關係條例」）規範兩岸私權之法律衝突問題，此條例大扺仿「涉外民事法律適用法」之形式而制定。惟此條例並無針對著作權或智慧財產權為特別規定。兩岸著作權之法律衝突，與兩岸關係條例最有關係者為該條例第五十一條第二項：「以權利為標的之物權，依權利成立地之規定。」，此「以權利為標的之物權」，究係何指？有無包含著作權在內（註四）？我國涉外民事法律適用法第十條第二項規定：「關於以權利為標的之物權，依權利之成立地法。」此「以權利為標的之物權」，一般國際私法學者多認為係準物權或權利質權（註五），而非無體財產權或智慧財產權，一般智慧財產權（商標權、專利權、著作權），均受「屬地主義」之支配，而無涉外民事法律適用之問題（註六）。因此，兩岸關係條例第五十一條第二項「以權利為標的之物權」，解釋上亦不適用於著作權法，否則大陸之「廣播」及非法人團體之著作，我國豈非應加以保護？

㈡著作權之屬地主義與兩岸智慧財產權之保護協議

世界各國智慧財產權之國際保護，一般多採屬地主義，即「專利獨立原則」、「商標獨立原則」及「著作權獨立原則」（註七）。故世界各國對智慧財產權之相互保護，乃多以公約或雙邊條約或協定為之，而不適用一般法律衝突之方式（註八）。伯恩公約第五條第一項規定：「依本公約保護之著作的著作人，在著作之本國以外之同盟國內，享有該國法令現在所賦與或將來所可能賦與其國民之權利，以及本公約所特別賦與之權利。」此即著作權之相互保護採「內國國民待遇原則」。又伯恩公約第五條第二項規定：「第一項權利之享有及行使，無須履行任何方式；其享有及行使，獨立於著作之本國而受保護。故除本公約規定外，著作人權利保護之範圍及救濟之方法，專依被要求保護之同盟國法令之規定。」此即「著作權獨立原則」，甲國國民之著作，在乙國受保護，依乙國之法律，完全與甲國無關，不受甲國保護程度之拘束（註九）。台美著作權保護協定第四條第一項及第二項，亦採取伯恩公約相同之原則。故兩岸智慧財產權之保護原則，亦當採取「地區居民保護原則」及「著作權獨立原則」，欲達成此種相互保護狀況，未來似宜訂定兩岸智慧財產權保護協議。惟兩岸智慧財產權保護協議具有高度之政治性，在訂定時可能有諸多波折。按目前世界各國國際私法，有不少國家針對智慧財產權加以特別規定者，例如瑞士（第一○一條）、奧地利（第三十四條）、匈牙利（第十九條）、南斯拉夫（第二十條）、秘魯（民法二○九三條）、日本（第十條）等是。此等規定大扺遵從伯恩公約之原則（註一○）。惟其中有國家對涉及職務著

作部分另作特別規定，例如奧地利國際私法第三十四條第二項、第四十四條

規定是（註一一）。鑒於目前兩岸著作權法規定差異甚大，尤其職務著作部分，

故我國未來修正兩岸關係條例，對此部分規定，似宜增列。

註釋

註一：見律師通訊第一四四期（八十年九月五日初版），二十八頁。

註二：八十一年八月二十五日行政院台（內）第二九六七○號核定修正之「內政部受理大陸地區著作之著作權或製版權登記案處理原則」第三項規定：「由大陸地區人民、法人、團體及其他機構出具之文書，均應經財團法人海峽交流基金會驗證。」

註三：台灣地區與大陸地區人民關係條例第七條並未規定大陸公證人公證之公文書海基會方得驗證，台灣律師在大陸地區之見證，如海基會願意驗證，亦符合條例第七條規定。

註四：詳拙文：兩岸著作權的法律衝突問題，八十一年十月二十六日自立晚報二十版；拙文：兩岸著作權的歸屬問題，交流雜誌，第五期，八十一年九月出版。

註五：陸東亞：國際私法（正中書局，五十九年台三版），一九八頁；梅仲協：國際私法新論（三民書局，六十三年初版），二五二頁；洪應灶（中國文化大學出版部，六十九年七月初版），一四一頁。

註六：蘇遠成：國際私法（五南出版公司，七十九年十一月五版），二七六至二八○頁。

註七：同右。

註八：詳亨利‧巴迪福原著，曾陳明汝譯述：國際私法各論（正中書局，六十四年三月台初版），二一六至二一七頁。

註九：黑川德太郎譯：ベルヌ逐條解說（日本著作權資料協會，昭和五十四年版），三十五至三十七頁。

註一○：詳劉鐵錚等著：瑞士新國際私法之研究（三民書局，八十年十月），附錄部分。

註一一：詳前註書，三○六及三○八頁。

（轉載自蕭雄淋著，兩岸著作權法之比較研究，頁153~161，華儒達出版社，1992年12月初版、1994年9月再版。）