第六章  兩岸著作財產權之轉讓及授權

第一節  著作財產權之轉讓

一、中共著作權法

中共著作權法並無著作權（著作財產權）轉讓之規定，僅在著作權法第十七條規定：「受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。」第二十三條規定：「使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可，本法規定可以不經許可的除外。」故中共著作權法是否承認著作權中之使用權得加以轉讓，成為爭論之問題。此一問題有肯定及否定兩說：

1. 肯定說：認為著作權法雖未規定著作權得加以轉讓，但亦未規定著作權中之財產權利不得轉讓，故依民法規定，著作權中之財產權利，得透過出賣、贈與等方式轉讓。

2. 否定說：認為著作財產權不得轉讓，蓋中共著作權法並無規定著作財產權得加以轉讓，僅規定得許可使用，且許可使用合同一次不得逾十年。既然著作權法有意忽略而未規定轉讓制度，可見不得轉讓，否則如著作財產權得加以轉讓，豈非著作權法第二十六條規定合同的有效期間不得逾十年之規定，將形同具文？

上述二說，目前以肯定說占多數（註一）。

二、我國著作權法

我國著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」第二十一條規定：「著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。」第三十六條規定：「著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與。各類著作財產權之讓與價格及使用報酬，不得低於主管機關公告之標準。主管機關每年應依國民所得額之成長幅度適時調整。」故依我國著作權法，著作人格權不得轉讓，著作財產權得全部或一部轉讓。

三、評析與建議

㈠在「版權法系」（copyright system）國家，著作權（著作財產權）係一種商品得自由轉讓。但在「作者權法系」（author's right system）之國家，著作權原則不得自由轉讓，但著作權中之排他經濟利用權，得自由轉讓處分（註二），故中共著作權法有關著作財產權是否得自由轉讓，在理論上宜採肯定之解釋，否則即自外於國際著作權法潮流。

㈡我國著作權法第三十六條第三項規定：「各類著作財產權之讓與價格及使用報酬，不得低於主管機關公告之標準。主管機關每年應依國民所得額之成長幅度適時調整。」此項規定在立法上有極多瑕疵：

1. 各種著作讓與之態樣千差萬別，實在很難訂定一定之價格，尤其每一個作者之知名度和創作水準均不相同，訂得太低無意義，訂得太高，初出道的創作者根本無市場，無形中亦無成名的機會。

2. 著作讓與價格訂定後，對於未達到價格標準的創作者，使用者往往要求免費使用，以規避第三十六條第三項標準的適用，初出道的創作者如欲成名，只得委曲求全，反而失去享受報酬之機會。

3. 本項係舉世所無之條文，外國完全無經驗和先例可循。有可能會造成已成名的作家作品因有最低報酬的規定，而使其報酬無法達到超出最低報酬太多的標準，反而受害。

4. 台灣的作家與大陸作家的報酬，因生活水準的差異，實在不能一概而論。本項如亦適用大陸作家，將來在執行上實在有困難。

5. 我國與外國的著作權交易，有時僅象徵性一元，新法本項訂立後，無形中將多損失不少外匯。

綜上五點，未來修法我國著作權法第三十六條第三項規定，宜予刪除。

第二節著作財產權之授權

一、中共著作權法

㈠契約之要式性

著作財產權之「授權」，中共著作權法稱為「許可」。依中共著作權法第二十三條規定：「使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可，本法規定可以不經許可的除外。」此合同原則上為書面形式，但報社、雜誌社刊登作品除外（著作權法實施條例第三十二條）。故中共著作權法之授權契約，原則上為要式行為，須以書面為之，僅報刊、雜誌刊登作品，採不要式行為。

㈡契約條款

依中共著作權法第二十四條規定：合同包括下列主要條款：

1. 許可使用作品的方式：例如許可者為複製、表演、發行或其他。

2. 許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權：除著作權法另有規定外，合同中未明確約定授予專有使用權的，使用者僅取得非專有使用權（著作權法實施條例第三十三條）。取得某項專有使用權的使用者，有權排除著作權人在內的一切他人以同樣的方式使用作品，如果許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可，合同另有約定的除外（著作權法實施條例第三十五條）。

3. 許可使用的範圍、期間：合同中著作權人未明確許可的權利，未經著作權人許可，另一方當事人不得行使（著作權法第二十五條）。又合同的有效期限不超過十年。合同期滿可以續訂（著作權法第二十六條）。

4. 付酬標準和辦法：使用作品的付酬標準由國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定（著作權法第二十七條）。

5. 違約責任。

6. 雙方認為需要約定的其他內容。

國家版權局負責提供各類著作許可使用合同的標準樣式（著作權法實施條例第三十四條）。

二、我國著作權法

㈠契約之不要式性

我國著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」上述約定，係「不要式契約」，無須書面，亦屬有效（參照民法第一五三條第一項）。

㈡次授權之禁止

著作財產權之被授權人，非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用（著作權法第三十七條第二項）。

三、法制比較

㈠中共著作權法之授權原則上為書面要式行為；我國著作權法之授權原則上為不要式行為。

㈡中共著作權法無禁止次授權規定；我國著作權法有禁止次授權規定。

四、評析與建議

㈠中共著作權法第二十七條規定之付酬標準，僅係一參考標準，並無拘束力，此種立法方式較我國著作權法第三十六條第三項為佳。惟訂定付酬標準，畢竟非自由經濟制度之立法，此在歐美先進國家，罕有其例，故我國著作權法第三十六條第三項規定，實非進步之立法。

㈡中共對報刊、雜誌之投稿以外之授權，均採書面要式方式，似乎過嚴。依中共民法通則第五十六條規定：「民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。」第五十八條第一項第五款規定：「下列民事行為無效：……五、違反法律或者社會公共利益的。」未經書面之約定無效。故遊客委託路人拍照，而將該照片印在自己遊記書上（註三）；主辦單位得演講者許諾而將演講內容印成單行本，均可能違反著作權法，以中共十二億人口，平均智識水準不高，實務運作，似有窒礙。

㈢中共著作權法十分重視授權契約，著作權法實施條例第三十四條並規定：「國家版權局負責提供各類著作權許可使用合同的標準樣式。」鑒於兩岸法制差異甚大，我國有關機關似宜設計兩岸著作權交流之各種契約樣式，以供業者參考。在此特草擬大陸授權台灣出版圖書之合約範例一份，以供參考：

契約書

立契約書人

甲方：　　　　（代表人：）

乙方：　　　　（代表人：）

甲乙雙方就文字著作之授權出版及發行等事項，訂立本契約，雙方同意下列條款：

（權利標的）

第一條　乙方同意將　　　　　　　　共　　頁（以下簡稱「本著作物」），授權甲方獨家以繁體字在中國大陸以外地區出版及發行。

（擔保責任）

第二條乙方應擔保本著作物甲方有以繁體字出版及發行之權利，第三人對甲方不得主張著作權、出版權或其他權利。

㈠乙方應擔保本著作物乙方僅授權甲方以繁體字獨家出版及發行，乙方未再授權任何人以繁體字出版及發行。

㈡乙方應擔保本著作物不違反台灣地區之出版法及其他取締法令。

（違反擔保義務之責任）

第三條　乙方違反前條之情形時，甲方得請求返還已支付之版稅，並解除契約。

乙方違反前條第一、二項時，甲方並得請求損害賠償。

（著作權之登記）

第四條　乙方就本著作物應提供資料及為必要行為，以協助甲方在台灣地區主管機關為本著作物之著作權登記。其著作權登記之程序費用由甲方負擔，著作權登記謄本在本契約有效期間內由甲方保管。

（侵害之追究）

第五條　甲方發行本著作物，如被第三人侵害，乙方授權甲方全權追究處理。如在台灣地區依法律需乙方提供資料或協助，乙方不得拒絕。

前項追究侵害之訴訟費用及其他費用，由甲方負擔。第三人之賠償，扣除所有程序費用，甲乙平均分受之。

（有效期間）

第六條　本契約有效期間自西元年月日起迄年月日止，計年。期滿甲方在與第三人同一條件下，有優先續約之權。

（不當競爭之禁止）

第七條　乙方於本契約有效期間內，不得以本著作物之全部或一部以繁體字自己或授權他人為左列不利於甲方之行為：

㈠將本著作物自行或委託他人印售。

㈡以自己或他人名義編印或撰述與本著作物相同或近似之著作物或其他足以妨害本著作物銷售之著作物。

㈢其它足以妨害甲方關於本著作物應享權益之行為。

乙方違反前項約定時，應對甲方所受損害，負損害賠償責任。

（版稅之支付）

第八條　本著作物之版稅，以甲方發行本著作物之定價百分之　　計算。

初版版稅於裝訂完畢後以　　　　　支付。再版版稅之稅率與第一版同，於第二版印刷裝訂完畢先給付二分之一，另二分之一與第三版發行量之一半冊數合計支付之。第三版以下版稅之計算，依此類推。

乙方之版稅，如依台灣地區之法律應先扣繳稅款者，甲方得扣繳之。

（出版物之贈與）

第九條　本著作物於出版後，甲方應無償贈與乙方貳拾冊；乙方承購本著作物時，依定價折計算。

（著作人格權之尊重）

第十條　本著作物之名稱由甲乙雙方決定之；形式設計、每冊印數、定價等，由甲方決定。甲方先付乙方定金　　　　　元正，甲方應於本契約生效之日起　　個月內出版，出版時，上述定金折算版稅。

（契約之終止）

第十一條　本契約當事人之一方解散、破產或違反本契約時，他方得終止契約。

（不續約之處理）

第十二條　本契約失效後，甲方在本契約有效期間內合法給付版稅所印製之著作物，得銷售至庫存完畢為止，但甲方不得再複製。

（未盡事宜之處理）

第十三條　本契約如有未盡事宜，得由雙方協議，黏貼於契約之後，並加雙方簽章認定之。

（契約之解釋）

第十四條　本契約之解釋，應以契約文意為優先，如契約文意不明，以雙方其他合意為準。

（糾紛解決）

第十五條　本契約如有爭執，應協商解決，如協商不成時，則得請求雙方同意的機構進行仲裁。

立契約書人

甲方：

代表人：

地址：

乙方：

代表人：

地址：

見證人：

地址：

西元年月日

註釋

註一：作者於民國八十一年九月上旬在北京訪問中共國家版權局副局長沈仁幹、北京中華版權代理總公司副總經理陶慶軍及大陸著作權法權威學者鄭成思，三人皆主肯定說，認為著作權法中著作之財產權利得全部或一部賣絕。

見河山、蕭水：著作權法概要，九十三頁。

註二：拙文：「作者權與版權法系的爭執」，原載七十九年七月二十三日自立晚報十六版，現蒐錄於拙著：著作權法漫談，九十一至九十三頁。

註三：此時因著作財產權之移轉或授權採要式主義，故不能認為著作財產權默示移轉給遊客。

（轉載自蕭雄淋著，兩岸著作權法之比較研究，頁111~122，華儒達出版社，1992年12月初版、1994年9月再版。）