第一百零六條之一　著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。

前項但書所稱源流國依西元一九七一年保護文學與藝術著作之伯恩公約第五條規定決定之。

一、立法之說明

㈠本條係民國八十七年本法修正時所新增，民國八十一年舊法並無本條規定。又本條係自世界貿易組織協定（即TRIPS，下同）在中華民國管轄區域內生效日起施行，而非自公布日起施行（本法第一一七條）。

㈡新法第一○六條係針對依八十一年舊法本已受保護之著作，如何過渡至此次修正之規定。至於依八十一年舊法原不受保護之著作，不論其不受保護之原因為何，均不在該條適用範圍內。

㈢未來世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效以後，依「與貿易有關之智慧財產權協定」第七十條第二項規定，必須依伯恩公約第十八條規定，對於世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前源自於其他世界貿易組織會員之著作，給予合於伯恩公約及「與貿易有關之智慧財產權協定」所定標準之保護，而該等公約及協定之保護期間為著作人終身加五十年或五十年。

㈣伯恩公約第十八條規定：「本公約自生效時，對於凡於源流國未逾保護期間而成為公共所有之著作，一律適用之（第一項）。著作於主張保護國內如係因先前賦予之保護期間已屆滿致成為公共所有者，不得重行恢復保護（第二項），本原則之適用，須受同盟國間現存或將來締結之具此類效力之特別公約條款之限制。無此等條款者，各國得自行決定適用本原則之條件（第三項）。前項規定對於新加入之同盟國及保護因適用第七條或放棄保留而被延長之情形，亦適用之（第四項）。」即一般通稱回溯保護原則。茲依該條規定內容，略述要旨如下：

1. 適用回溯保護義務之要件：

凡著作在源流國仍受保護，且在主張保護國先前未曾因被賦予保護且因保護期間屆滿致成為公共所有者，則對該著作應一律給予符合公約規定（即著作人終身加五十年或五十年）之保護期間。

2. 免除回溯保護義務之情形：

⑴著作在源流國已因保護期間屆滿而成為公共所有者，不須回溯保護。至於在源流國係因保護期間屆滿以外之原因，例如未符合註冊等程序要件致不受保護者，則仍須予回溯保護。

⑵著作在主張保護國合於以下：①先前曾被保護；②已成為公共所有；③成為公共所有係因先前被賦予之保護期間屆滿之故三項並存條件時，不須回溯保護。至於著作先前係因主張保護國與其源流國無互惠，致根本未曾保護或雖有互惠，但係因保護期間屆滿以外之原因，例如未符合註冊等程序要件，致成為公共所有者，因不符合上述三項併存條件，故不得免除回溯保護義務。

3. 伯恩公約第十八條第三項規定僅容許會員國決定同條第一項、第二項「回溯原則適用之條件」，但不容許會員國決定「回溯原則本身之條件」。至於所謂「回溯原則適用之條件」，必須是為了兼顧回溯保護前因信賴先前之法律秩序而已利用著作或投資利用著作者之合法利益所設之暫時性、過渡性措施。

㈤未來世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日以後，我國必須履行伯恩公約第十八條之回溯保護義務，爰依據前述要旨，增訂本條足以履行回溯保護義務之規定，條文分述如下：

1. 著作完成於世界貿易組織協定於我國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定受保護，而依本法所定之著作財產權期間（終身加五十年或五十年）計算仍在存續中，且無下列之情形者，適用本法，從而發生終身加五十年或五十年回溯保護之效果。

2. 外國人著作在其源流國，不論保護期間之長短，已告屆滿者，不受回溯保護。

3. 至於著作實際上曾受世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前我國歷次著作權法保護，且保護期間在該協定生效日之前已告屆滿者（即未跨過世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日），則不論該著作原來享有保護期間長短（係十年、二十年、三十年、終身加三十年、五十年或終身加五十年），不論係本國人抑外國人著作，均無本條之適用，從而不受回溯保護。（註一）

二、本條之內容

㈠本條第一項規定：「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者，除本章另有規定外，適用本法。但外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之。」上述規定共分五段文字，每段文字均為本項構成要件之一，茲一一加以說明。

㈡本條第一項「著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前」，係指台灣加入世界貿易組織（ＷＴＯ）生效日前所完成之著作，例如：公元二千年一月，台灣加入世界貿易組織，則在公元二千年一月以前所完成之著作，即屬著作完成於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，而於公元二千年一月以後所完成之著作，即不適用本條之規定，而逕行適用第一○六條規定，並無第一○六條之二不適用第六章、第七章規定，以及第一○六條之三之符合該著作一般經自由磋商所應支付之使用報酬之問題。

㈢本條所稱「未依歷次本法規定取得著作權而依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者」，其中「未依歷次本法規定取得著作權」，係指從未曾取得著作權而言，例如民國七十四年七月十一日以前之著作，凡未經註冊，不得擁有著作權；而在民國七十四年七月十一日以前之著作未經註冊，且發行已滿二十年者，即指未依歷次本法規定取得著作權。而此所謂「依本法所定著作財產權期間計算仍在存續中者」，係指依現行法第三十條至第三十五條之規定，著作權保護期間仍在存續中者。

㈣本條第一項所稱「除本章另有規定外」，係指第一○六條之二、第一○六條之三、第一一○條、第一一一條、第一一三條之規定。而此所謂「適用本法」，係指適用民國八十七年一月二十一日公布之著作權法，亦即適用現行法。例如：依本法第一○六條規定，凡於民國五十四年七月十一日以前已發行之著作，而於民國七十四年七月十一日以前未註冊者，該著作從未享受著作權，且已成為公共財產。然該著作依本法第三十條至第三十五條規定，有保護期間仍然存續者，上述著作於台灣加入ＷＴＯ後，將恢復保護，而不再屬於公共財產。例如甲寫Ａ著作，該著作於民國五十年一月發行，甲於民國八十年一月死亡，該著作因從未註冊而從未取得著作權，且依本法第一○六條規定而成為公共財產，然而依本法第三十條至第三十五條規定，該著作保護期間本應至民國一三○年十二月屆滿，假設台灣於民國九十年一月正式加入ＷＴＯ生效，則該著作於民國九十年一月開始適用本法回溯保護，不適用本法第一○六條規定。

㈤本條第一項但書所稱「外國人著作在其源流國保護期間已屆滿者，不適用之」，本條第二項又規定：「前項但書所稱源流國依西元一九七一年保護文學與藝術著作之伯恩公約第五條規定決定之。」有關外國人著作源流國之確定，伯恩公約第五條第四項規定情形如下（註二）：

1. 著作在某伯恩公約同盟國內首次發行者，以該同盟為該著作之源流國；如著作同時在數個伯恩公約同盟國發行且各同盟國之著作財產權保護期間不同者，以期間最短之同盟國為該著作之源流國。

2. 著作同時在伯恩公約同盟國內及非伯恩公約同盟國內發行者，以該伯恩公約同盟國為該著作之源流國。

3. 未發行之著作或著作係在伯恩公約同盟國以外國家內首次發行，且未在伯恩公約同盟國內同時發行時，如該著作之著作人為某伯恩公約同盟國國民者，以該同盟國為該著作之源流國。但於視聽著作之情形，如視聽著作之製作人於某伯恩公約同盟國內有主事務所或常居所者，以該同盟國為該視聽著作之源流國；於建築著作之情形，如該建築著作係座落於某伯恩公約同盟國內，或其他著作所依附之建築物係座落於某伯恩公約同盟國內者，以該同盟國為該著作之源流國。

㈥前述伯恩公約第五條第四項，合併與貿易有關之智慧財產權協定及著作權法適用之結果，略以：

1. 著作在某世界貿易組織會員國內首次發行時，以該會員為該著作之源流國；如著作同時在數個世界貿易組織會員國內發行且各會員著作財產權保護期間不同者，以期間最短之會員為該著作源流國。

2. 著作同時在世界貿易組織會員國內與非世界貿易組織會員國內發行者，以該世界貿易組織會員為該著作源流國。

3. 未發行之著作或著作係在世界貿易組織會員以外國家內首次發行且未在世界貿易組織會員國內同時發行者，如該著作之著作人為某世界貿易組織會員之國民者，以該會員為該著作源流國。但於視聽著作之情形，如視聽著作之製作人於某世界貿易組織會員國內有主事務所或常居所者，以該會員為該視聽著作之源流國；於建築著作之情形，如該建築著作係座落於某世界貿易組織會員國內者，以該會員為該著作之源流國（又前述視聽著作之製作人，指在視聽著作之創作上，擔任開創、負責任且總其成之人，我國實務上有使用製作人、執行製作人、製片人、監製人、出品人或其他名稱，用詞不一，須由實質上符合上述涵義之人，始足當之，併予敘明）。

由於外國人著作之源流國悉依伯恩公約第五條規定決定之，而未來世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日以後，依本法第四條但書規定，即可直接依伯恩公約第五條規定決定外國人著作之源流國。本條第二項爰僅概稱之，不贅列其內容，以求條文精簡。

㈦茲應特別強調者，本條亦適用於舊法時期因未註冊致未受保護之本國人著作。蓋「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）及伯恩公約規範固以對外國人著作之保護為限，不包括本國人著作，惟基於內外國人公平待遇之原則及彌補舊法時代註冊制度對著作權保護之扭曲及回應國內著作權人之要求，故本條不區分內外國人之著作。

註一：參見內政部著作權委員會：新舊著作權法條文對照及說明（八十七年二月），第七十一頁至第七十六頁。

註二：以下參見內政部著作權委員會，前揭書，第七十六頁至第七十八頁。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁335~341，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）