第一百零六條之二　依前條規定受保護之著作，其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者，除本章另有規定外，自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定。

一、立法之說明

㈠本條係民國八十七年本法修正時所新增，民國八十一年舊法並無本條規定。又本條係自世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日起施行，而非自公布日起施行（本法第一一七條）。

㈡按適用新法第一百零六條之一之結果，將使世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日之前原不受我國著作權保護之著作，因適用新法，從而受著作權保護。對於此種原不受保護而被回溯保護之著作，利用人於該著作被回溯保護之前可能已信賴先前該著作不受我國著作權保護之法律秩序而已著手利用行為或已為重大投資，對此等人之信賴利益須予考量，乃設本條過渡條文。

㈢對於回溯保護前已開始之利用行為（例如已著手翻譯某原無互惠外國人之語文著作或印製其美術著作，或已著手灌製某原未註冊致不受保護老歌之錄音著作等）或雖尚未開始利用行為，惟已為重大投資者（例如雖尚未翻譯，惟相關事宜已籌備，稿費等已支付或雖尚未印製、灌製，所需材料已備置妥當等），應予過渡安排，爰規定二年之過渡期間，在此二年過渡期間內，此等利用人得繼續其利用，不生本法第六章及第七章著作權侵害之民、刑事責任問題。

㈣又「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第七十條第四項雖規定：「與含有受保護之特定產品有關之各種行為，違反符合本協定之國內法規，且係在該會員未接受世界貿易組織協定前業已開始或已大量投資者，任一會員對權利人之救濟方式得予以限制，俾使前述行為於該會員適用世界貿易組織協定後得繼續為之。但會員至少應規定權利人得獲得合理之補償金。」惟同條第二項規定：「除本協定另有規定外，本協定對於會員適用本協定之日已存在且已受會員保護或日後符合保護要件之標的，亦適用之。本項及第三項、第四項關於現存著作之著作權保護應完全依據（一九七一年）伯恩公約第十八條規定決定之；關於錄音物製作人及表演人之權利應完全依本協定第十四條第六項規定適用（一九七一年）伯恩公約第十八條規定決定之。」故前述第四項規定於著作權之回溯保護並不適用，而應全依伯恩公約第十八條第三項規定。而世界智慧財產權組織於八十四年十月間就伯恩公約第十八條規定提出之書面意見中指出：「如果利用人是在本公約生效前就已經開始利用該著作或為了利用而已為重大投資，而被認為享有『既有權利』者，則合理之措施（reasonable measure）是可被接受的，但這些措施必須是暫時性、過渡性的（一般而言，不超過二年），一旦期間經過，再無暫時性、過渡性措施會被認可。屆時回溯保護義務必須被充分尊重，不能再有任何條件。」並未要求應給付使用報酬，故本條規定於二年過渡期間內，得不須支付使用報酬，繼續利用被回溯保護之著作，應無違反伯恩公約第十八條之處。（註一）

二、本條之內容

㈠本條所稱「依前條規定受保護之著作」，係指依本法第一○六條之一而保護之著作，亦即本來依本法未保護而因加入ＷＴＯ，依第一○六條之一而受保護之著作。如係本來受本法保護之著作，並無本條之適用。例如，日本人之著作依本法第四條第二款，我國與日本並無互惠關係，該日本著作如未構成本法第四條第一款或第四條但書之情形，該日本人著作本不受保護，然而在台灣加入ＷＴＯ後，將回溯保護。如日本人之著作，依本法第四條第一款或第四條但書規定既已經加以保護，並無本條所稱「自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定」的問題。

㈡本條所稱「其利用人於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資者」，係指利用人必須於台灣加入ＷＴＯ生效之前，已著手利用該著作或為利用該著作已進行重大投資。如果在台灣加入ＷＴＯ以後方始著手利用該著作或未利用該著作進行重大投資，不符合本法之規定，而直接適用本法第六章及第七章之民事救濟及刑事罰責之規定。此外，本條所稱之「利用」，除有特別規定外，係指就個別著作依其不同之著作類別，為本法第二十二條至第二十九條之重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租等行為。至於銷售，因並非本法著作人之專有權利，故非此之利用。又本條所稱「該著作」，必有特定著作之存在，例如已著手翻譯某一受回溯保護著作，至半途尚未完成，始得援用本條規定。如無特定著作之存在，例如僅購置廠房設備，不得據以援用本條之規定。（註二）

㈢本條所稱「除本章另有規定外」，係指第一○六條之三之規定。

㈣本條所稱「自該生效日起二年內，得繼續利用，不適用第六章及第七章規定」，例如台灣於公元二○○一年一月加入ＷＴＯ，甲於公元二○○○年十二月重製該著作，本未違反本法，甲在公元二○○一年一月後，得繼續重製該著作二年，直至公元二○○三年一月，在二年屆滿後，甲繼續銷售在該二年內重製之重製物，並無本法第六章及第七章之民、刑事責任。

註一：參見內政部著作權委員會編：新舊著作權法條文對照及說明（八十七年二月），第七十九頁至第八十二頁。

註二：參見內政部八十七年四月三日台內著會發字第八七○四二四六號函。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(三)，頁342~345，五南圖書出版公司，1996年12月初版、1999年6月二版。）