第四十三條  著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。

一、立法之說明

(一)本條沿襲民國八十一年舊法第四十三條規定，並無變更。

(二)民國七十四年舊著作權法第二十六條規定：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」按本法第四十二條已將保護期間屆滿著作財產權歸於消滅，及保護期間雖未屆滿著作財產權仍歸於消滅之情形，予以明定，既曰「著作財產權消滅」，即不再生民國七十四年舊著作權法第二十六條所定視為「公共所有」之問題，民國八十一年本法乃配合修正，逕明定為「任何人均得自由利用」。

(三)本條除外規定，係指本法第十五條至第二十一條關於著作人格權之規定(註一)。蓋本法第十八條規定：「著作人死亡或消滅者，關於其著作人格權之保護，視同生存或存續，任何人不得侵害。但依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。」故著作人死亡或消滅，不問著作財產權是否消滅，著作人生前之著作人格權均應予以尊重也。

二、本條之內容

著作財產權之消滅，係著作財產權本身排他的利用權客觀的失其存在之謂。權利脫離原主體而歸屬於他主體，並非權利之消滅，而僅為權利之變更。著作財產權之消滅，係排他利用權客體之著作財產權歸社會公有，任何人均可得自由利用。

著作財產權之特殊消滅原因有二：⑴保護期間屆滿(本法第三至三十五條)；⑵著作財產權人死亡其著作財產權依法應歸屬國庫，或著作財產權人為法人，於其消滅後其著作財產權依法應歸地方自治團體者(第四十二條)。此外，著作財產權為財產權之一種，一般財產權(如物權)之消滅原因，有拋棄、標的物滅失、時效、標的物之徵收或沒收等(註二)，於著作財產權是否適用？茲說明如左：

(一)保護期間屆滿：著作權有一定之保護期限，已如前述(本法第三十條至第三十五條)。保護期間屆滿，當然著作財產權消滅，著作成為社會公有(本法第四十二條)(註二之一)。

(二)繼承人之不存在：著作財產權之保護期間如未屆滿，但著作財產權人死亡其著作財產權依法應歸屬國庫者，或著作財產權人為法人，於消滅後，其著作財產權依法歸屬於地方自治團體者，亦視為保護期間屆滿(第四十二條)。

(三)拋棄：著作財產權得全部或一部拋棄。著作財產權全部拋棄，則著作財產權全部消滅，著作財產權一部拋棄，例如拋棄翻譯權、公開口述權等，則著作財產權一部消滅，其他著作財產權之權能仍然存在。茲說明如左：

⑴著作財產權之拋棄，須有明示之意思表示，著作財產權人對侵害其著作財產權之人並未訴追，非即著作財產權之拋棄(註三)，作家或畫家將不滿意之原稿丟在垃圾桶，亦非著作財產權之拋棄，僅為該紙張所有權之拋棄，如他人摭拾該原稿加以發表，不得主張著作財產權之無主先占(民法第八○二條參照)，仍係侵害原著作人之著作財產權(註四)。

⑵著作財產權之拋棄，如僅損害著作財產權人本身，拋棄固係無妨。但如拋棄有妨害他人之權利，例如著作財產權上有質權或出版權之設定，須得質權人或出版人之同意，否則不得拋棄(註五)。蓋民法第九○三條規定：「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更。」著作財產權之拋棄為法律行為，非經質權人或出版人同意，不得為之。

⑶著作財產權固因拋棄而全部或一部客觀消滅。但如部分之著作財產權人，拋棄其權利，對全部之著作財產權(始源的著作財產權)效力如何？有謂僅該部分之著作財產權消滅，對一般社會並無獨立客觀的消滅，全部著作財產權(始源的著作財產權)應再回復至原範圍(註六)。有謂部分著作財產權人如拋棄其權利，與在所有權上之用益物權消滅時不同，應解為原著作財產權不回復其完全性，但設定之出版權(出版權授與)消滅時，則為另一問題，即得回復原狀(註七)。因本法對著作權之本質採二元說，著作財產權之支分權，本可獨立分離行使及處分，本書從後說。反之，如始源的著作財產權拋棄，第三人已獨立取得之部分著作財產權，仍然存在，不受影響。

⑷共有著作財產權，共有人中之一人拋棄其應有部分時，其應有部分如何？有謂應有部分歸屬其他共有人者(註八)，有謂其應有部分應屬於公有者(註九)。本法第四十條第二項規定：「共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之。」第四十條之一第三項規定：「前條第二項及第三項規定，於共有著作財產權準用之。」此乃本法之特別規定，本書從前說。

(四)標的物滅失：著作財產權與物權不同，有形之著作物滅失，僅該著作之所有權消滅，著作財產權並不消滅，故著作財產權不因標的物滅失而消滅。

(五)徵收或沒收：外國著作權法有公用徵收制度，本法尚未承認，故著作財產權無因徵收而消滅情形。又著作如有依法禁止出售或散布之情形，其著作財產權是否因而消滅？中共著作權法第四條規定：「依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。」採否定說。我國實務見解認為猥褻物品著作權法不保護(註十)(註十一)，亦採否定說。依日本實務上見解認為觸犯刑法的猥褻物品，加以重製、散布，固得加以處罰，惟刑法乃公法，與保護私權之著作權法無關，故猥褻物品即使依刑法加以處罰，仍然得享有著作權(註十二)，採肯定說。自著作權法理論上觀之，似宜採肯定說。

(六)時效：私法上之時效有消滅時效與取得時效二種。著作權法定有著作財產權之保護期間，此保護期間因非屬請求權，自無消滅時效之適用(註一三)。至於有無取得時效之適用？即他人之取得時效而使原著作人之著作財產權消滅，頗有爭執(註一四)。惟在理論上著作財產權得取得時效(註一五)。蓋民法第七六八條規定：「以所有之意思，五年間和平公然占有他人之動產者，取得其所有權。」第七六九條規定：「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第七七○條規定：「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」第七七二條規定：「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第七七二條之財產權，包含著作財產權在內(註十六)。著作財產權不以登記為生效要件，故準用動產之取得時效(註十七)，凡以著作財產權人之意思，五年間和平公然準占有他人之著作財產權，自得取得著作財產權，原著作財產權人之權利因此而消滅。

註一：參見民國八十一年本法修正時本條行政院原草案說明。

註二：詳史尚寬：物權法論，四十九至五十三頁；姚瑞光：民法物權論，三十五至四十頁。

註二之一：台灣高等法院七十九年上更(二)字第一九九號判決謂：「本件著作權均已逾保護期間而消滅，胡適之繼承人胡祖望本於著作權授與上訴人遠東公司之出版權及發行權，亦當然隨之消滅。從而上訴人遠流公司訴請確認上訴人遠東公司就系爭胡適文選等四部著作之著作權不存在，為有理由，應予准許。又上訴人既已喪失本件著作權及出版權、發行權，又依著作權法第四十三條規定『著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用』，上訴人遠東公司即無任何權利禁止遠流公司出版發行。」參見拙編：著作權裁判彙編(二)下冊，一六二○至一六二一頁。

註三：山本桂一：著作權法，一三五頁。

註四：半田正夫：著作權法概說，一九三頁。

註五：史尚寬：著作權法論，五十六至五十七頁；同著者：物權法論，五十頁；勝本正晃：日本著作權法，二一九頁。

註六：榛村專一：著作權法概論，一四五至一四六頁。拙著：著作權之侵害與救濟，六十一至六十二頁。

註七：史尚寬：著作權法論，五十六至五十七頁。

註八：史尚寬，前揭書，五十七頁，勝本正晃：前揭書，二一九頁；城戶方彥，著作財產權研究，三二○頁。

註九：錢國成：「民法判解研究」一書中謂：共有人之一人拋棄其應有部分或死亡而無繼承人時，日本民法第二五五條規定其應有部分即歸屬於其他共有人。我國民法於此未設規定。在民法未施行前之舊例，曾採與日本民法規定相同之意見，認為「共有人中一人或數人之應有部分消滅者，他共有人之應有部分即因之擴充。」「共有人中一人死亡，無繼承人者，其應有部分，分屬他共有人。」(前大理院三年上字第一二○七號及八年上字第九八九號判例)，此項見解，揆諸現行民法，似難謂為有據(第七十一頁)。

註十：司法院第二十二期司法業務研究會有下述座談會(參見拙編：著作權裁判彙編(一)，一八四至一八六頁)：

提案人：

台灣板橋地方法院陳榮和

問題說明：

在美國著作之色情錄影帶，於我國有無著作權？

研究意見：

甲說：我國著作權法係採創作保護主義(新法第四條)，是著作權只規範著作物是否有原創性，不問創作之品質如何，如創作品質、內容有問題，可藉由出版法或刑法之相關規定予以規範。在美著作之色情錄影帶，依一九四六年中美友好通商航海條約，既享有與我國國民同等之國民禮遇，則其著作依著作權法第四條(舊)之規定，除該另有規定外，其著作人於著作完成時即享有著作權，排除同法第十七條(舊)外國人註冊主義之適用(行政院七十四年十二月三十日台七十四內二四○九七號函參照)暨修正之新法第四條但書有關條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定之規定，基於國際私法保障既得權之基本原則，該色情錄影帶在美既有著作權，於我國自仍應予保護。

乙說：著作權法之著作依該法(新)第三條第一款規定，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情錄影帶不屬之，且著作權之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並重文化之健全發展，故有礙社會秩序之維持或違背公共利益之著述，依憲法第二十三條之立法精神，及著作權法第七十七條第四款之規定，自在不准申請著作權註冊之列，美國著作之色情錄影帶既無由促進我國社會發展，且與我著作權之立法目的有違，基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則，在我國自不在保護之列。

研討結果：

採乙說

司法院刑事廳研究意見：

同意研究結果。(本問題曾經台灣高等法院七十八年法律座談會刑事類第六十三號提案討論，亦採同一見解。)

註十一：台灣台北地方法院士林分院檢察署八十一年七月份座談會內容如下(參見拙編：著作權裁判彙編(一)，一八九至一九一頁)：

一、法律問題

某甲在美國地區取得色情錄影帶著作權(有合法授權書，且經認證)，嗣在台灣控訴某影視社陳列、出租未經合法授權盜錄該影帶圖利，該影視社負責人是否構成著作權法第三十八條罪嫌？

二、討論意見：

甲說：構成。

對於美國著作物，本國採創作主義，不以登記為準，某甲既已取得該影帶著作權，在台影視社自不得予以盜錄陳列出租圖利。且著作權法第九條規定，不得為著作權標的，並不包括色情錄影帶，某甲自擁有該影帶著作權。

乙說：不構成。

依憲法第廿二條規定，人民之權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障，某甲在美取得色情錄影帶著作權，在台係違反公序良俗，依第廿三條規定，自得以法律限制之，故本國對該錄影帶如公然陳列、出租，均以刑法第二百卅五條科罰，某甲在台灣對該影帶不得擁有著作權，該影視社負責人自不構成著作權法罪，至於是否涉嫌刑法妨害風化罪，係另一問題。

三、結論：

多數採甲說。

四、台高檢署研究意見：

採乙說。(法律問題內之「第三十八條」係舊法條文，應改為「第九十一條第二項」)

五、法務部檢察司研究意見：

按著作權法上所稱「著作」，依同法第三條第一項第一款定義規定，係「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」而言。題示錄影帶，如經認定為猥褻物品，因其有違法律及公序良俗，並與著作權法立法目的相悖，即難謂係同法所稱著作，自不在同法保護之列(參見施文高著國際著作權法制析論(上冊)三○九頁、「台灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署七十八年度法律座談會彙編」九五─九七頁所載第四十案法律問題)。同意台灣高等法院檢察署研究意見，以乙說為當。

六、發文字號：

法務部檢察司法八十二檢二字第三九○號函復台高檢。

七、座談機關：

士林分院地檢(八十一年七月份法律座談會)

註十二：日本著作權法令研究會：著作權關係法令實務提要，一五四頁。

註十三：米川猛郎：著作權へのレるベ，一一五頁；半田正夫‧紋谷暢男：著作權のノウハウ，一六三至一六四頁。

註十四：加戶守行：著作權法逐條講義，三一六頁至三一七頁。

註十五：半田正夫：著作權法概說，一九三頁；中川善之助‧阿部浩二：著作權，一○三至一○四頁。

註十六：謝在全：民法物權論，一八六頁。

註十七：同註十六，一八七至一八八頁。

（轉載自蕭雄淋，新著作權法逐條釋義(二)，頁58~66，五南圖書出版公司，1996年5月初版、1999年4月二版。）